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兼職勞動合同有效嗎5篇
【篇1】兼職勞動合同有效嗎
口頭變更勞動合同有沒有效力？大家都知道一般涉及到權利義務的重大事項都是要求白紙黑字記錄下來的。在勞動合同的變更中有口頭和書面之分，口頭變更勞動合同肯定沒有書面變更那么有法律效力，那么口頭變更勞動合同有沒有效力呢？詳細內容請看下文。 企業的生產經營狀況是隨著市場競爭的形勢和企業自身的情況而不斷變化的，根據自身生產經營需要調整員工的工作崗位及薪酬標準是企業用人自主權的重要內容，對企業的正常生產經營不可或缺。勞動合同法第三十五條規定，變更勞動合同應當采用書面形式。此條款的立法本意在于明確雙方勞動合同中權利義務的具體變更形式，一方面是勞動合同書面化原則的延伸，另一方面也是為了預防以后因變更事項理解不明發生爭議。但是，此條款的規定也會產生理解上的困惑：一是對“應當采用書面形式”如何理解？二是如果沒有進行書面形式的變更，口頭或事實變更勞動合同的行為效力又如何認定？有觀點認為，書面形式是勞動合同變更的法定形式，如果未采用書面形式的，應認定為勞動合同未變更，仍然按照原勞動合同履行。也有觀點認為，勞動合同的變更實際上是原勞動合同當事人在原有合同的基礎上，根據變化了的條件重新訂立新合同的行為，與訂立勞動合同一樣，理所應當采用書面形式，任何口頭形式達成的變更協議都是無效的。還有一種觀點，對于變更勞動合同，原則上應采取書面形式，但在特殊情形下，對于口頭變更的形式也應給予肯定性評價，不能否認其變更的效力。我們認為，完全否認勞動合同口頭或事實變更的法律效力不可取。勞動合同法第三十五條規定的“應當”，應被理解為管理性的強制性規范而非效力性的強制性規范。當事人未采取書面變更形式不能認為其違反了強制性規范，不能因此宣布已經客觀形成的合意無效。只要變更后的合同內容不違法且經過一定期間勞動者未提異議的，就應當對這種變更行為的效力作出肯定性評價，否則亦有可能嚴重干預企業經營管理自主權。據此，本司法解釋規定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。之所以如此規定，主要是考慮到勞動合同變更采取口頭形式符合我國企業生產經營管理的現狀，同時對于那些簽訂了勞動合同但通過口頭變更后履行了較長時間的勞動合同，應當確認其效力，防止處于懸而未決的事實狀態。當然，這些必須建立在勞資雙方合意的前提下，而這種合意是通過當事人的實際履行表現出來的，且這種實際履行的表現具有連續性。也就是說，雙方實際履行行為須達到一定履行期間才能表現并被認為雙方之間的勞動合同已實際變更，并達成了合意，否則僅僅停留在口頭上的合同變更并不能引起勞動合同實際變更的法律效果。用人單位與勞動者實際履行口頭變更合同多長時間才能視為雙方已經實際變更了勞動合同，從而作為判斷無書面勞動合同變更的標準呢？實踐中對此存在不同認識。我們認為，實際履行期限至少超過一個月才能認定雙方已經實際變更履行了勞動合同，因為勞動者變更勞動合同后工作滿一個月，用人單位已支付了變更后的勞動報酬，勞動者并未提出異議，可以視為認可變更的內容。綜上，正確理解《解釋(四)》對于此項的規定，主要把握以下三點：一是口頭變更的勞動合同已經實際履行；二是實際履行期限超過一個月；三是就更后的勞動合同內容合法，不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗。口頭變更勞動合同雖然比不上書面變更，但是口頭變更在滿足一定條件的時候也是具有法律效力的，顯然這些條件要比書面變更嚴格的多。
【篇2】兼職勞動合同有效嗎
勞動合同沒蓋公章有效嗎
篇一：勞動合同沒蓋公章有效嗎？勞動合同沒蓋公章有效嗎？ 杜小姐在某公司做文秘工作一年多了。最近，在工作中出了幾次差錯，讓總經理很不滿意。于是，公司決定解除她的勞動合同。杜小姐對此不服，提起了勞動爭議仲裁。仲裁機構在審查公司與杜小姐簽訂的勞動合同時發現，公司在這份勞動合同上，沒有加蓋公司公章，也沒有合同鑒證機關的鑒證，公司這方只有一個法人代表的個人簽字。 有人認為這份合同屬于無效，但杜小姐不同意，她認為：“第一，我與公司簽訂的勞動合同，雖然公司沒有加蓋公章，但有法人代表的親筆簽名，這就表示公司認可該合同，怎么能說是無效合同呢？第二，這份合同雖然沒經過鑒證機關審查鑒證，但合同條款中并沒有違法和不公正的內容呀。所以，不能說這是一份無效勞動合同。” 又有人認為：“勞動合同上沒有加蓋公司的公章，本身就不符合訂立合同的形式要件，再加上又沒有經過鑒證，這份勞動合同當然無效了。” 這份勞動合同無效嗎？ 根據法律規定，用人單位在與勞動者簽訂的勞動合同時，應該在勞動合同上簽章。即由法人代表簽字，并加蓋企業公章。本案中的公司在勞動合同上沒有加蓋公司的公章是不符合勞動法規定的，但這個問題的出現主要是由公司的過錯造成的，公司應當承擔主要責任。所以，雖然合同未加蓋公章，但畢竟有法人代表的簽名，法人代表有權代表公司訂立合同。不能僅憑沒有蓋公章就認定是無效合同。 實際上，該公司與杜小姐雙方都已在一年多的時間里，按合同的約定履行了相應的義務，也享受了各自的權利，現在有人突然說合同是無效的，實在是荒唐可笑。 其次，關于勞動合同的鑒證，我國目前的規定是“鼓勵鑒證”，而不是“強制性鑒證”。換句話說，鑒證只是勞動合同管理部門對合同進行審查認定的一種形式，并不是勞動合同成立的必備條件，更不能用它來作為勞動合同是否有效的標志。因此，稱勞動合同未經鑒證機關審核蓋章，就是無效合同的說法，也是站不住腳的。所述，盡管該合同在形式上有一定的缺陷，但還不能因此認定該合同無效。只要該合同內容是合法的，且雙方在簽訂時沒有任何一方存在欺詐或脅迫行為，仲裁機構完全可以將它看做一份有效的勞動合同。 篇二：勞動合同沒蓋章是否有效 有很多員工和公司簽訂的勞動合同并沒有加蓋公章，而是以雙方簽字作為有效依據，在這種情況下，如果員工和公司之間發生勞動糾紛，該勞動合同是否具有法律效用？ 關于勞動合同沒有蓋章是否就沒有法律效用問題，我們可以從幾個方面進行分析。 第一， 完整的合同形式應該是在簽訂合同的具體內容條款以后，雙方要蓋章簽字。 一般用人單位一方要在合同上加蓋公章：公司行政章、合同章、人力資源章等等；另外如果法人代表不直接簽字的情況下，要有負責簽訂勞動合同的具體承辦人員簽字。 勞動者作為勞動合同的另一方，自己對于合同的期限、約定的崗位、以及薪金等內容沒有異議以后，自己要親自簽署自己的姓名，以示承諾。沒有特殊情況，不能由別人代簽。 而且，公司簽訂勞動合同后，合同文本要至少一式兩份，公司與勞動者各持一份。合同也是契約，就象買賣房屋、汽車合同一樣，當事人手中是不可能不留存一份的。目的是作為憑證，雙方隨時有據可查，便于督促履行。公司沒有給勞動者留存一份合同，是不合乎規范的。 第二， 勞動合同蓋章是否有效？ 勞動合同的成立，是指用人單位與勞動者達成協議而建立勞動合同關系。最一般地表現合同之成立，就是雙方在勞動合同上簽字。但是勞動合同的成立并不代表著合同生效，比如，應屆畢業生的三方協議，只能說明合同成立，只有學生畢業以后，到達工作崗位，與單位簽訂了勞動合同，合同才發生效力。 勞動合同的生效，是指具備有效要件的勞動合同按其意思表示的內容產生了法律效力，此時 這份勞動合同的內容才在法律上產生效力，勞動關系也自合同生效時建立。 勞動合同應該符合下面三個條件： 一、訂立勞動合同的雙方必須是具有相應的行為能力。行為能力是簽訂合同的任何一方必須有法律上認可的簽訂勞動合同的資格。通常，年滿16周歲、精神正常的人是具有簽訂勞動合同的行為能力的。 二、訂立勞動合同的雙方必須意思表示真實。任何一方采用欺詐、脅迫等手段與另一方簽訂的勞動合同是無效的。當然由于法律上“誰主張，誰舉證”的仲裁訴訟的證據制度，如果勞動合同一方要提出自己是因欺詐、脅迫而簽訂合同，那他就必須舉出充分的證據來。 三、訂立的合同不得違反法律的強制性規定或者社會公共利益。《中華人民共和國勞動法》為了保護勞動者的利益，作出了不少強制性規定。所謂強制性規定就是當事人不能約定，只能按照法律規定辦的權利義務。比如《中華人民共和國勞動法》第三十一條規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。”這里的“應當”表示勞動者必須這樣做。即使在合同中約定提前3個月或者提前3天，都是違反法律規定的，該條款將視為無效。 對于勞動合同的無效，《中華人民共和國勞動法》第十八條這樣規定：“下列勞動合同無效： 違反法律、行政法規的勞動合同；采取欺詐、威脅等手(轉 載 于: 勞動合同未簽字蓋章可否主張雙倍工資市民葉先生：XX年3月初，我入職江西某酒業集團銷售公司半月時，公司通過人力資源部專用郵箱向我發送了書面勞動合同的電子文本，該合同就我的工作內容、基本工資、績效提成、獎金、合同期限與社保待遇等進行了約定。我提出了具體意見后，公司做了修改，再次發給我，我再次予以回復，意見為“同意”。事后，公司按照約定，每月向我的銀行卡匯入基本工資3600元，績效獎金及提成每月1000至6000元不等，并按月為我繳納了社保金。XX年10月下旬，我因違反公司制度被辭退。我認為雙方一直未簽訂正式的書面勞動合同，公司應支付6個月的雙倍工資。公司認為電子文本的勞動合同已經過雙方充分協商確定，并早已實際履行，應視為已經簽訂了勞動合同，拒絕了我的要求。請問：我若申請仲裁會得到法律的支持嗎？ 律師：《民事訴訟法》第63條規定的證據種類分為八類，其中第5項明確規定“電子數據”系證據之一種。可見，數據電子文本一類的內容與紙質書面材料，只要經查證屬實，具有同樣的證據效力。《合同法》第37條規定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。依據上述法律規定，當事人雙方所訂立的合同雖未簽字蓋章，但只要一方已經履行了主要義務，對方接受的，該合同則成立并生效。根據你的案情敘述，雙方之間的電子文本勞動合同不僅經過了雙方平等協商，在充分協商的基礎上達成一致，而且公司一方按合同約定履行了按月向你支付工資、績效獎金等主要合同義務，你也同樣按約定從事酒類銷售工作。雙方之間的電子文本勞動合同雖未簽字，但已經全面實際履行，應視為雙方已經簽訂了書面勞動合同。因此，你申請勞動仲裁是不會得到法律的支持。
【篇3】兼職勞動合同有效嗎
沒有簽訂勞動合同有試用期嗎？ 實踐中有的用人單位為逃避對員工的義務，在建立了用工關系之后，也沒有按照規定與員工實際簽訂書面的勞動合同。然而，這樣的行為在我國是被認定為違法的。那通常雙方之間沒有簽訂勞動合同有試用期嗎？對此，要是你不清楚的話，請跟隨小編一起在下文中進行了解。
一、沒有簽訂勞動合同有試用期嗎？
《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》中明確說：“試用期包括在勞動合同期限中。”《勞動部關于印發〈關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見〉的通知》中也表示：“勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中的約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。”所有其他的關于試用期的法律條文也是就試用期在勞動合同期限中的情況來規定的。比如“勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日”等等。可以說試用期是兒子，勞動合同是母親，沒有母親哪里來的兒子呢！在事實已經發生的情況下，很顯然，沒有勞動合同，試用期的說法就不能成立。
二、試用期有哪些規定？
勞動法規定的試用期其實就是現在的勞動合同法中的規定，你可以看看《勞動合同法》第十九條的規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
在用工過程中，目前濫用試用期侵犯勞動者權益的現象比較普遍，包括什么樣的勞動崗位需要約定試用期，約定多長的試用期，以什么作為參照設定試用期等，實踐中比較混亂。用人單位通常不管是什么性質、多長期限的工作崗位，也不管有沒有必要約定試用期，一律約定試用期，只要期限不超過勞動法規定的六個月即可，用足法律規定的上限。有的用人單位與勞動者簽一年期限的勞動合同，其中半年為試用期；有的生產經營季節性強的用人單位甚至將試用期與勞動合同期限合二為一，一般長，試用期到了，勞動合同也到期了；有的勞動者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個崗位約定一次試用期。
由于試用期是一起寫在勞動合同里面的，并且試用期的期限也是算作勞動合同期限內的一部分，因此有的人就認為沒有簽訂勞動合同就沒有試用期。但其實這樣的說法并不準確，就是用人單位一時沒有與員工簽訂勞動合同，此時也是可以做出試用期約定的。
【篇4】兼職勞動合同有效嗎
未簽訂勞動合同有試用期嗎？ 實踐中有的用人單位為逃避對員工的義務，在建立了用工關系之后，也沒有按照規定與員工實際簽訂書面的勞動合同。然而，這樣的行為在我國是被認定為違法的。那通常雙方之間沒有簽訂勞動合同有試用期嗎？對此，要是你不清楚的話，請跟隨小編一起在下文中進行了解。
一、沒有簽訂勞動合同有試用期嗎
《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》中明確說：“試用期包括在勞動合同期限中。”《勞動部關于印發〈關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見〉的通知》中也表示：“勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中的約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。”所有其他的關于試用期的法律條文也是就試用期在勞動合同期限中的情況來規定的。比如“勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日”等等。可以說試用期是兒子，勞動合同是母親，沒有母親哪里來的兒子呢！在事實已經發生的情況下，很顯然，沒有勞動合同，試用期的說法就不能成立。
二、試用期有哪些規定
勞動法規定的試用期其實就是現在的勞動合同法中的規定，你可以看看《勞動合同法》第十九條的規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
在用工過程中，目前濫用試用期侵犯勞動者權益的現象比較普遍，包括什么樣的勞動崗位需要約定試用期，約定多長的試用期，以什么作為參照設定試用期等，實踐中比較混亂。用人單位通常不管是什么性質、多長期限的工作崗位，也不管有沒有必要約定試用期，一律約定試用期，只要期限不超過勞動法規定的六個月即可，用足法律規定的上限。有的用人單位與勞動者簽一年期限的勞動合同，其中半年為試用期；有的生產經營季節性強的用人單位甚至將試用期與勞動合同期限合二為一，一般長，試用期到了，勞動合同也到期了；有的勞動者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個崗位約定一次試用期。
由于試用期是一起寫在勞動合同里面的，并且試用期的期限也是算作勞動合同期限內的一部分，因此有的人就認為沒有簽訂勞動合同就沒有試用期。但其實這樣的說法并不準確，就是用人單位一時沒有與員工簽訂勞動合同，此時也是可以做出試用期約定的。
【篇5】兼職勞動合同有效嗎
竭誠為您提供優質文檔/雙擊可除保底投資合同有效嗎
篇一：保底投資合約
理財操作協議
合同編號:hc【20XX】
甲方（委托方）：身份證號：
乙方（受托方）：廣東匯昌國際投資有限公司注冊號：440000400008267
甲乙雙方在平等自愿、互惠互利的基礎上，經友好協商，甲方自愿將其在美國LeK公司所開設的個人合法帳戶交由乙方操作，并達成如下協議以茲共同遵守：
第一條協議內容
本協議由甲乙雙方簽訂，于年月日開始生效，投資周期為個月，投資金額（大寫），在協議期內乙方對甲方的投資資金安全做出如下保證：
1．甲方投資金額在十萬人民幣或以上，乙方保證甲方資金在投資期滿結算時不會出現
虧損。賬戶產生盈利時甲乙方的利潤分成比例為50%：50%，如賬戶資金在結算時出現虧損，甲方可要求乙方全部賠償。
2．投資期滿時，甲乙雙方按照投資賬戶金額的凈利潤進行結算。在投資期滿3個工作
日內，甲方應按照本條第1款規定之乙方利潤注入到乙方指定帳戶。
第二條協議細則
1．乙方代理甲方進行交易操作細則
甲方不受地域的限制，最低投資資金要求10萬人民幣或以上。
由甲方用本人有效證件在美國LeK公司開戶，并存入委托資金，該帳戶資金需全部是委托操作資金。
委托期間，甲方全權委托乙方買賣交易，甲方不得干涉和督促乙方買賣交易，不得自
行操作委托資金的買賣交易，不得隨意變更委托資金；同時在沒有到結算期時，資金虧損允許在50%以內，如超過50%甲方有權要求乙方把資金補回到虧損小于50%，且乙方在任何時間均不得要求甲方返還補回資金。
2.在雙方協議操作時間內，甲方擅自使用委托資金進行買賣、資金抽調，所造成的虧
損由甲方自行承擔，乙方有權要求提前終止協議。在協議時間內，如乙方操作使甲方資金虧損原委托資金的100％，則甲方有權要求終止協議。
3.在未滿操作的周期，并且甲方沒有違規的情況下，乙方提出終止協議，則如委托帳戶有虧損情況，乙方應負責虧損部分的賠償。在未滿操作的周期，并且乙方沒有違規的情況下，甲方提出終止協議，如委托帳戶有虧損情況，則乙方有權利拒絕承擔虧損部分的賠償，并由甲方對乙方支付投資金額的50%作為違約賠償金。
協議到期后甲方可與乙方續約。
4.其他補充
甲方在開立好有效資金帳戶后，在投資期內甲方只持有投資人查看密碼以供投資人隨時查詢交易明細，交易密碼交由乙方全權委托操作。
第三條協議有效期
本協議有效期自年月日至年月日。
第四條雙方保密義務
甲乙雙方對其通過接觸和通過其他渠道得知的有關雙方的商業機密等嚴格保密，對所有資料嚴格保密，不得向第三方透露。
第五條爭議解決方式
1.本協議的訂立、效力、解釋、履行和爭議解決均適用于中華人民共和國法律。
2.本協議執行過程中如發生爭議，甲乙雙方應協商解決。如協商不能解決或一方不愿通過協商解決時，雙方同意提交中國國際經濟貿易仲裁委員會華南分會調解中心進行調解。調解不成，任何一方均可向中國國際經濟貿易仲裁委員會華南分會申請仲裁，依仲裁申請當時該會有效的仲裁規則進行裁決。仲裁裁決為終局裁決，對各方均具有法律約束力。
第六條其他
1.未盡事宜，由雙方協商簽訂補充協議，作為本協議的組成部分，經雙方簽字后與本協議具有同等法律效力。
2.本協議一式兩份，甲乙雙方各持一份，均具有相同法律效力,如出現涂改則無效。（以下無正文）
甲方（正楷）：________________乙方（正楷）：廣東匯昌國際投資有限公司
委托代理人（簽字）：_____________法定代表人（簽字）：______________
日期：______年____月____日日期：______年____月____日
篇二：保底條款的效力認定
保底條款的效力認定
股東的保底條款是否有效？
廣東客都律師事務所胡繼宏律師
王某為A飼料公司大股東，占公司90%的股份。因業務擴張需要，公司急需增加流動資金，王某便邀請李某、張某入股A飼料公司，三方簽訂合同約定：1、李某、張某共投入A飼料公司500萬元，占公司25%的股份；2、李某、張某所占的股份，由王某占的90%中折算讓出；3、王某保證李某、張某投資年收益率不低于25%，如果低于25%，則由王某個人補足。
對上述合同中第3項的投資保底條款是否有效，在我所律師間討論時引起很大爭議。
第一種意見認為：根據最高法院1990年11月12日的法(經)發[1990]27號《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條“關于聯營合同中的保底條款問題”第（一）項之規定：聯營合同中的保底條款，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益，因此，應當確認無效。聯營企業發生虧損的，聯營一方依保底條款收取的固定利潤，應當如數退出，用于補償聯營的虧損，如無虧損，或補償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯營各方的投資比例重新分配。
上述保底條款應為無效條款，如果本案引起訴訟，法院可能會按名為聯營實為借款進行判決。
第二種觀點認為：上述保底條款違反了《合伙企業法》關于“合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損”的規定。我國法律鼓勵正常的市場經營風險，禁止約定規避風險的條款，因為保底條款違背了民事法律應當遵循的“公平、等價有償”原則，所確定權利義務的嚴重不對等，因此應認定其無效。相反，如果認定其有效，則等于鼓勵當事人訂立權利義務明顯失衡的空頭條款，助長雙方的冒險行為，這樣不利于規范市場風險。如果本案引起訴訟，法院可能會認定該約定是名為投資實為借貸。合同約定固定25%的收益實屬利息性質，如果李某、張某的實際收益超出法律規定的利率部分，將不予保護。
第三種觀點認為：上述保底條款有效。主要理由是：
在合同領域，原則上應當尊重契約自由和意思自治。民法是私法，應當極大地尊重當事人的意思自治，法院要相信當事人是其自身利益的最佳判斷者。在合同解釋中，應當遵循有效解釋和促進交易原則。同一份合同，既可解釋為有效，也可解釋為無效的，法院應當朝有效方向解釋。而且，能夠確認合同無效的只有法律和行政法規，在法律或行政法規沒有明確的規定時，應當認為合同有效。
上述合同的約定，表面上看似乎適用《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》，但是從另外角度考慮，王某作為A飼料公司的大股東，對公司的控制和經營有先天優勢，其邀請李某、張某投資入股時為打消他們的投資疑慮更
快更好地進行合作并作出投資保證，該行為應當認定為投資保證行為，屬擔保行為。法律法規并無禁止此類擔保行為的規定，相反該擔保行為符合公序良俗和倡導誠信原則。
所以，上述合同的保底條款約定應屬王某個人的保證行為，不違反法律禁止性規定，應當認定有效約定。
筆者同意第三種意見。
二0一一年六月二十二日
保底條款，指在合同中約定的無論是否虧損一方享有固定回報的內容，常見于聯營合同、委托理財合同、中外合作企業合同、建設工程參聯建合同中。關于保底條款的效力，目前立法對一些特定的合同類型中的保底條款與規定，無關于保底條款效力的一般規定，實際上，合同的多樣性也不允許立法一概而論地對效力作出規定。實踐中，對于不同類型的合同，保底條款的效力認定也不同。
一、關于保底條款效力的立法
最高人民法院1990年11月12日《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》，首次對保底條款效力作了規定，第四條規定：聯營合同中的保底條款無效。因為：保底條款違背了聯營應當共擔風險、共負盈虧的原則。有保底條款的聯營，是名為聯營，實為借貸，違反了企業間不得拆借資金的金融法規。中國證監會20XX年11月28日《關于規范證券公司受托投資業務的通知》，對證券公司在委托理財合同中簽訂保底條款作了禁止性規定，受托人（證券公司）不得向委托人承諾收益或分擔損失。但該通知屬于部門規章，效力層次低，按照合同法，不能作為否定委托理財合同中保底條款效力的依據。
證券法規定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或賠償證券買賣的損失作出承諾，該規定雖然沒有直接規定委托理財合同中保底條款的效力問題，但對于證券公司的小行為禁止性規定，屬于強行規范。實踐中，對于證券公司與客戶在委托理財合同中的保底條款，法院都以該規定為依據認定保底條款無效。
二、關于保底條款在司法中的認定
法院在審理案件中，對于合同中的保底條款總體上傾向于認定其無效，具體由以下幾種做法：
對于聯營合同中的保底條款，因為司法解釋明確規定其無效，因此只要確實合同屬于聯營合同，法院則判決其無效，即使該司法解釋是1990年的，也許不合時宜，但是法院只管適用。
對于委托理財合同中的保底條款，法院會依據證券法的規定，認定證券公司與客戶委托理財合同中的保底條款無效，對于非證券公司與委托人之間的委托理財合同中的保底條款，一般也認定為無效。
對于建筑工程參建聯建合同中的保底條款，法院傾向于將參建聯建合同認定為聯營合同，從而認定其無效。
但是，對于中外合作經營企業合同和中的保底條款，法院傾向于認定為有效。
保底條款效力探究
保底條款效力探究
保底條款，常見于聯營合同和委托理財合同中，在中外合作企業合同和建筑工程參聯建合同中也較為多見。保底條款大致有如下幾種形式：保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款、保證本金不受損失條款和損害填補承諾等。對于保底條款的效力，目前立法只對一些特定合同類型中出現的保底條款有所規定，尚無對保底條款效力的一般規定。實踐中，當新的合同類型中出現保底條款時，總是引起諸多爭議。
一、立法現狀
（一）《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》
最高院于1990年11月12日頒布的《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中，首次對保底條款的效力問題作出了規定。《解答》第4條明確規定聯營合同中的保底條款無效。認定無效的理由主要有兩點，其一是保底條款違背了聯營活動中應當共擔風險、共負盈虧的原則；其二是有保底條款的聯營，是名為聯營，實為借款，違反了企業間不得拆借資金的金融法規。
（二）《關于規范證券公司受托投資業務的通知》
證監會于20XX年11月28日頒布的《關于規范證券公司受托投資業務的通知》中對證券公司在委托理財合同中簽訂保底條款作出了禁止性規定，《通知》第4條第11款規定：受托人（證券公司）不得向委托人承諾收益或者分擔損失。但因該通知只是部門規章，無法作為否定委托理財合同中保底條款的依據。
（三）《證券法》
原《證券法》第143條和新修訂的《證券法》第144條都規定：證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。該條款雖然沒有直接規定委托理財合同中保底條款的效力，但對證券公司行為的禁
止性規定，屬于強行性規范。實踐中，證券公司與客戶在委托理財合同中簽訂保底條款的，法院都以該條為依據認定保底條款無效。
二、司法現狀
在司法實踐中，法院對合同中的保底條款總體上傾向于否認其效力。下文筆者將簡要歸納實踐中的做法。
（一）對于聯營合同中的保底條款，因為有明確的司法解釋，因此只要能確定合同性質為聯營合同，法院都會判決其中的保底條款無效。
（二）對于委托理財合同中的保底條款，，雖然在理論上對其是否有效仍存有爭議，但在司法實踐中，法院都會依據原《證券法》第143條和新修訂《證券法》第144條的規定，認定券商與委托人簽訂的委托理財合同中的保底條款無效。[①]對于非券商與委托人簽訂的委托理財合同中的保底條款，一般也會被認定為無效。
（三）對于建筑企業參聯建合同中的保底條款，法院傾向于將參聯建合同認定為聯營合同，從而認定保底條款無效。[②]
（四）例外地，對于中外合作企業合作經營合同中的保底條款，從現有司法實踐來看，法院傾向于認定其中的保底條款有效。[③]
三、一般民商事合同中的保底條款的效力應當如何認定？
對不同合同類型中的保底條款，法院的判決截然不同，法院在司法實踐中的搖擺不定反映出對這一問題認識的模糊。立法機關在特定合同類型中否定保底條款效力的依據何在？特定合同類型以外的，一般民商事合同中的保底條款效力應當如何確定？
四、兩派觀點
對保底條款的效力，兩種觀點針鋒相對，雙方各執己見，相持不下。
（一）認為保底條款無效一方的主要理由有：
1、保底條款一般出現在委托合同和合作合同中，這樣的合同一般都要求當事人共擔風險，共負盈虧。而保底條款將風險轉嫁于合同一方，違反了合作雙方共同投資、共負盈虧、共擔風險的原則。進一步說，這種約定違反了公平原則。
2、保底條款一般出現在商事合同中，在商事活動中，風險和收益是成正比的。保底條款約定一方只享收益不擔風險，違背了商事活動的基本原則。
3、被保底方不論盈虧均按期收回本息，或按期收取利潤，這符合借款合同的法律特征，被認為“名為聯營，實為借款，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。”[④]
4、金融類合同中的保底條款，如近期大量出現的委托理財合同中的保底條款，有可能帶來巨大的金融風險，沖擊金融秩序。收益保底的約定比較盛行于金融市場的早期發展階段，如上世紀二三十年代美國的證券市場上就出現了類似情形。在這種契約模式下，投資人“旱澇保收”，而管理人則風險過高。在保底收益畸高的情況下，基金管理人為了實現這一收益并更多地攫取收益剩余，往往傾向于搏擊風險，而基本處于牛市的股票市場又在客觀上使基金管理人的搏擊風險動機成為現實。基金管理人搏擊風險一方面可能擴大投資人的風險，因為較高的保底收益實現起來相當困難，往往導致保底、保本模式名不副實，甚至會給投資人帶來巨大損失。另一方面，這種契約模式具有較強的負外部性，它可能會造成資本市場的異常波動，干擾正常的交易秩序。[⑤]
（二）認為保底條款有效一方的主要理由有：
1、在合同領域，原則上應當尊重契約自由和意思自治。民法是私法，應當極大地尊重當事人的意思自治，法院要相信當事人是其自身利益的最佳判斷者。
2、在合同解釋中，應當遵循有效解釋和促進交易原則。同一份合同，既可解釋為有效，也可解釋為無效的，法院應當朝有效方向解釋。而且，能夠確認合同無效的只有法律和行政法規，在法律或行政法規沒有明確的規定時，應當認為合同有效。因此，除聯營合同外，其它合同中的保底條款都應當認定為有效。
五、效力探究
本節討論存在保底條款的合同類型，是除聯營合同和券商與委托人簽訂的委托理財合同以外的其他類型合同。前述兩類合同，因法律作出了明確規定，本文不予討論。
保底條款，只會出現于雙方意思表示方向一致的合同中，如合作合同、委托合同；不可能出現于雙方意思表示相反的合同，如買賣合同。從實踐中出現的保底條款來看，大致可分為如下三種類型：1、保證本息固定回報條款；2、保證本息最低回報條款；3、保證本金不受損失條款或損害填補承諾。下面筆者將對上述三種類型逐一分析。
（一）保證本息固定回報條款
在解釋意思表示時，應當探求當事人的真實意思，不得拘泥于所用詞句。保證本息固定回報型保底條款，一方投入資金，只為取得固定收益，不承擔任何商業投資風險。這種保底條款，表面上雖冠之以“投資協議”或“合作協議”等名稱，但其法律特征完全符合借款合同的特征，系掛合作之名行借款之實。對于這類合同，就應當將其認定為借款合同。對于企業間的拆借行為，因為違反了國家的金融法規，應當認定為無效。對于個人間的借款行為，當借款利息未超過銀行同期利息4倍時，應當認定為有效；超過銀行同期利息4倍的，對超過部分不予支持。對于企業和個人間的借款行為，如果沒有非法集資之類違反金融法律法規情形的，原則上也應當認定為有效。
篇三：保底投資收益不受法律保護
保底投資收益不受法律保護"保底條款"不保底20XX年11月22日16:52來源：上海證券報【字體：大中小】網友評論
周曉同志:王某與某證券公司訂立《委托國債投資管理合同》,約定王某以其自有資產人民幣200萬元全權委托證券公司進行國債操作,委托期限12個月,委托起始日及截止日以證券公司開具的《信托資產管理證明書》為準。委托期間年收益率為12%,不足部分由證券公司補足,超出部分作為證券公司的管理費。證券公司保證在王某資金到賬后10日內支付投資收益。一年后,由于證券公司沒有兌現承諾,本金及收益均未支付給王某,為此,王某主張證券公司返還本金并支付收益。不知王某的主張能否得到法律支持?
江蘇于先生:
本案是一起委托理財合同糾紛。合同中委托人和受托人通過訂立"保底條款"來確定和約束雙方各自最根本的權利義務,因此,界定"保底條款"的效力是王某主張能否成立以及證券公司是否承擔責任的前提。
一、委托理財合同"保底條款"應認定無效
合同法第52條規定:"違反法律、行政法規的強制性規定的,合同無效。"最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條亦明確規定；"合同法實施后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。"
本案王某與證券公司簽訂的理財合同,約定王某全權委托證券公司,年收益率為12%的"保底條款",這兩項約定既違反了《證券法》第142條"券商不可接受客戶的全權委托而決定證券買賣,選擇證券的種類,決定買賣數量或買賣價格。"又違反了《證券法》第143條規定"券商不得以任何方式對客戶證券買賣收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。"的規定,因此,該"保底條款"應當認定為無效。
二、保底投資收益不受法律保護
由于證券公司是從事證券業務的專
業性機構,應對該無效"保底條款"的法律后果負有主要過錯責任。根據《合同法》第58條"合同無效或被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的,應當折價補償"的規定,證券公司應當返還王某200萬元的本金。一年期后,證券公司不能按期返還本金,應當認定證券公司挪用了該資金,為此,應當按照人民銀行逾期還款利率計算賠償王某的損失。基于該固定收益系無效約定,不受法律保護,王某主張的投資收益不成立。
三、證券公司挪用后無清償能力該如何應對
如果證券公司挪用了王某的本金后,因為經營不當,導致無力償還本金和利息,則王某的權利主張將遇到新課題。中國人民銀行、財政部、銀監會、證監會于20XX年11月4日聯合發布《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》。根據《意見》的規定:對完全喪失償付能力,需要停業整頓、被撤銷關閉的金融機構,或經托管后仍需要撤銷的證券公司,國家會出資對個人債權實行收購。其中收購范圍包括客戶交易結算資金、居民個人持有的存放于金融機構相關賬戶上的被金融機構挪用的有價證券(含國債、股票、其他債券)形成的對金融機構的債權等。收購標準為個人儲蓄存款及客戶證券交易結算資金的合法本息全額收購；20XX年9月30日及以前發生的收購范圍內的其他個人債權的本金部分按照"同一個人債權金額累計在10萬元及以下的全額收購,同一個人債權金額累計在10萬元以上部分按九折價格收購"原則收購。
