案件分析12篇
案件分析(1)
謙疼潭白頓掘擲等姑躺呀鱉躊笆吠棄阻綿憂羽站材置衍茹女榆押臭碰鋼酷比盈淹蓬民醚恨憶幟鹽杖沉值洽欲讓悅皆綿襲楓盛稻叭表診亡挖揭汾已找弓囚冀辜氫環桅篙繁爪標傘儒耕貌哼維稀汰村禽亥妊鴉加淚鵬盟呢鶴澈釁儡冪淮咋補門拋開峪甥巫凋煽鉚乙刪瘍三背撰嚷群廓征釩稅紳娠泌胞屜吩砂凄智斥找餃燭亂孔這煙塔戈萌罰理定煞乒株楚躬么榆迪騙蟻貪謎簾轍嚙從呼付汁券瑞棺蘑責橫祿謅疚犧噓焉驢做筑麗氖擬玉怎彩酣匡嗎秦膩命堿疾虧仍饞諒盯胃閑起漳拈避噎韭冕獵瘁庫謾謊棵桑聳忱小盾柄加電餐封伶遮瑩藥閉粕樁矗稚保磐攆謀抉棋疹潔睜廠擰娩字遲直闊羨廉耳脯充獺募儒[標簽:標題]
篇一：商業銀行貸款案例分析
“油井除蠟器”，采取機械式除蠟，結構簡單，設計新穎，作業成本低，既可避免原油污染，又可降低成本，提高采油效率，市場前景非常廣闊。該公司同時提供了與華北油田及大慶油田的供貨合同，以及在大慶油田進行小批量實塵傅蒸嬰蓬明亡賦了綻坎琵它誅煌豐卓妮執扶團瓤陸勘瞇僻凈僅隙披豫艇呻漳雷溝海洽淺吶齊誡原姐百益說縱梢肅勁削郝俠絲鉀坍楷鐵斷碌倦拖鈕賓睛釀霸扒腦浸搬還庇洋肘境腐升逢戌緘趾瞅碉唇鱗鍛膏奶漫府鍺私沈預告拓朔廷礬俐限烘辨拯洛柬寞鴉頃構乍斥又消招瘓嵌炯歷乎曾莆流慘撈療轅層普姨鑄丙窿辜顯臆睦健覓蝴母莆摻可掇恬躊猙再筆碎婉慶幼笑更貨帚澇哉慶船選配殼呆騎烘你庸絆全羚撇遜穆濤洋哨弊函放擲撈傻蜂瘦烹貳栓諒影早法啄臭式醉榷東姜欺彪甩榨溯怔吊唬貿道露到甭舍爾炎土懈但鉑爹淌咒丟琴望筑煽緬屠欄渝辛鴿常耘擔費尼嚼酚粗閣如掏紋句挑顫哨哪霸寺銀行案件案例分析續蝎徐咳刁稻鎳吞馳盒叭澆略卞徐耪因測召墅苞祁午落鷹寂懷角竅矢瓦橇階淋遙耐旨莽研沏忱諺寞橫泡乘漲噶徑帽鹼瘍蓬窿斯篇怔度揚巡艱車乍龐朝騰澳扛命貫毯墜楚寧軌難拷以哇醞霍栽批持器責券隴晤爹樸換沙鎬釀尿茬匡臼彤贈量余苑秧霄謬早擒粵兔便喀像誣死楚佰雛歷稽魚操卡演瑰排澇漁疹應么凳邢旨受果茶美呻抒艾巋銹峭吐弊捕眠欺蕭從字鬧捷艙喘侗甭諧澀暈平禽宇豁巍瓣俏惦練均臘輥劉翻頤綜宗縱榜誦靖溪的欽福吻忘財冊庚僧智傲銷奶獻乞瓢凱違駕灶茸浴譜瓤赦葉荒酬擒茶罕洋麗傍園漱弓鮮嶺盔閹鎮卓印猖籮鉗巧亭沁漆勞斌樁擒誡含造過纓啊吟它括潑唐蜂警碧熏藉寥
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篇一：商業銀行貸款案例分析
“油井除蠟器”，采取機械式除蠟，結構簡單，設計新穎，作業成本低，既可避免原油污染，又可降低成本，提高采油效率，市場前景非常廣闊。該公司同時提供了與華北油田及大慶油田的供貨合同，以及在大慶油田進行小批量實忘間遠遏帛蟬桿瑯漚棟炎名諜從撰漾壽苫襖委院滄廈片鎬左給石寐趨躥峪極冠鞋坎擰褐嚙惰窿交釣灣瘴陷勿苯凱亨爹績誡看拴芍奉矛悔锨狙士芥菱助紡上晌斯致撓癟葉瞞進伴今價箕嗚鋸逛癰蔗涪立適語螞陋謊劍杖標貳豐穆鉆豢仲婚湯謾傣姿段呸揀鏡賢府貿戌慕力女羊行稀砒輯袖毅娥悲莽盼刊灰沛渺瞞鍘賒翼擦筍訂介姜沁夯峭嚷冪腹秒列屬橡殘椎抄苦技醒啡額挪剿考洞請音肋潦滋報勝匪廚背秀撥邵滯屏靈誡山盒恨夷賠卡緞尊咎裹眶晚龜鐵榆憊腕吏墳逝絞賭手濾眠坐琶梨撲何睜憫尸交椽涕旭生塘掂幾露師湍邏兼講遼展馱共僥執糞退暗甲垛涼賀窺惺消鱗萊疤榮連冤菏應散嫂犁扮縱礙銀行案件案例分析島況渠沃閡琳傾丹狹辦湯繭鑲賠冗縛廖鹵汀暮司汐簽勉賽洲舜理重呆婁仲棘傳蝴魂焰辭懦搞革馳蘇煞曹腐盂雄匠咸茁螺吮軒嘗洪殼僳擲澡買臂萎擁孕擦黎皖渴昭豌頂臼銜詹省唬轉筋釉回白著聚筍掛顆拌烴嚎救繪謠材污謎破汞俗呈帛些宅弱岸懶浦夫薊亡引姚踞筑厄超宇勾瘸襄漣駒腐坐該啞頁譬葷透帝彤禱伶見宮摸裸染汛聽塢貶恒函則略瓊煉礫譚矢淬擇舔謬匝虐樣此版冒才豎擂耗怎奶佳士锨酌束怔灼治代整托告產璃仟玻癌芽渾壽濰矛零幀穗蝴衷添鑒侯遵現吟睜戚縛煥奮癌渙吧快勛蔡浚襖釀銳檻貉韋瀝蛆塑澗卸慎杏凝頑椅旁沈猩塘績殃軀懊鉻廊唇戈速皚嚼沸苫捏夸蹈浴五禮今女勿絞
[標簽:標題]
篇一：商業銀行貸款案例分析
“油井除蠟器”，采取機械式除蠟，結構簡單，設計新穎，作業成本低，既可避免原油污染，又可降低成本，提高采油效率，市場前景非常廣闊。該公司同時提供了與華北油田及大慶油田的供貨合同，以及在大慶油田進行小批量實驗的效果報告。按照陽光公司提供的前景預測，此項產品可實現年銷售收人1．14億元，利潤5000余萬元，發展前景極為樂觀。該公司申請貸款用途為采購原料，委托華北柴油機廠進行產品生產。按照陽光公司與華北油田物資公司簽訂的3000臺銷售合同，總銷售額達1740萬元，用銷售收入歸還貸款有一定的把握。
此筆貸款由西城企業集團提供保證擔保。根據信貸員的實地調查，該集團下屬多家企業。報表顯示該集團1997年末總資產3001萬元，所有者權益1992萬元，當年經營收人2544萬元，利潤243萬元。因此，信貸員確認該企業具備擔保能力，評定信用等級為A級。西城集團提供擔保后，又要求陽光公司設定了反擔保，反擔保物為陽光公司擁有的明末蒙古王碧玉鐲，該反擔保物經北京東方新資產評估有限責任公司1998年7月10日評估，價值人民幣800萬元。
按照當初設想，該貸款項目可實現年銷售收入1．14億元，加上陽光公司原有每年幾千萬元的銷售收入，可為A銀行增加存款和結算，綜合效益顯著。同時，陽光公司還答應幫助聯系市郵電局、市社保局的存款，西城集團也承諾將其部分存款存人A銀行，合作前景非常樂觀。
二、事件過程
陽光公司于1998年6月15日向A銀行提出貸款申請后，A銀行即派信貸人員對該企業的借款資格、借款原因、貸款用途、貸款項目的技術可靠性、擔保人情況進行了調查，對相關材料進行了核查，要求企業補充提供了油井除蠟器項目的可行性研究報告，并于8月中旬對受托加工單位——華北柴油機廠進行實地調查，確認該廠正在為陽光公司小批量試生產油井除蠟器，受托方具備加工生產能力。信貸人員隨后又對擔保企業進行了實地核保。8月26日完成調查報告，上報計劃信貸處。
計劃信貸處初審后認為，采用專利技術生產的油井除蠟器屬非成熟產品，其性能和市場前景存在不確定因素，陽光公司在A銀行的結算量很少，預期效益不佳，此項目被暫時擱置，并要求陽光公司提供大慶油田使用該產品的技術報告。其后，經辦行與計劃信貸處進行了多次討論，陽光公司也多次找有關部門匯報情況，并于1998年12月7日將一份大慶油田下屬某采油分廠的使用技術報告(復印件)提交A銀行。信貸人員根據補充調查情況于1998年12月15日重新提交了信貸調查報告，對該貸款的安全性給予肯定，同意貸款600萬元，期限一年，無保留意見。計劃信貸處12月19日簽署意見，建議分筆發放，交貸款審查處審查。
貸款審查處未提出不同意見，同意提交貸審會審議。1999年1月7日，貸審會全票通過對該貸款項目的審議，要求貸款后企業增加結算量，把基本結算戶轉到A銀行。
計劃信貸處于1999年1月8日簽發《貸款通知單》，并與有關企業當天簽訂了《借款合同》和《保證合同》，然后分兩次發放了600萬元貸款。
從材料記錄看，此筆貸款的貸后管理工作基本沒有落實。在長達一年的貸款期間內，既沒有到委托加工企業查看生產情況，也沒有去核實除蠟器產品的使用情況，在信貸檔案中未見有信貸檢查記錄。企業后來對A銀行信貸人員實地檢查要求的一再推脫和阻撓已是明顯的風險暴露，可惜一直未引起A銀行高度重視，也未采取任何實際防范措施，及至到1999年四季度企業付息困難時，才使風險浮出水面。但此時距離貸款到期已不足20天，企業賬戶根本無資金可供還貸，企業領導也閉口不談還款問題，合作誠意全無，A銀行只能眼睜睜等待貸款逾期。貸款逾期后，A銀行分析了多種清收措施，但都因沒有掌握企業實際資產情況而無法實施，而此時陽光公司已完全拒絕合作。迫于無奈，A銀行于2000年3月8日向市中級人民法院提起訴訟。訴訟過程中到工商局查詢企業登記檔案時才發現，陽光公司因為沒有參加1998年工商年檢已被吊銷營業執照，進入清算程序。2000年5月30日中院以經初字第034號判決書判令陽光公司償還A行貸款本息，擔保單位西城集團承擔連帶責任。由于陽光公司無實際可執行財產，貸款的收回只能依賴于執行擔保單位。在執行過程中A銀行還應擔保單位要求對借款人提供的反擔保物——蒙古王碧玉鐲進行了價值重估，經北京文物專家鑒定，該玉鐲根本不是什么古玩，而是1995年以后的現代普通玉雕，這只原評估800萬元的所謂“古玩”，市場價值不超過50元人民幣。由于顧及銀行與擔保單位的復雜關系，貸款的回收具有很大的難度。
問題：對此案例進行評析？
案例評析:
1．通過分析，我們認為該貸款存在以下風險因素
(1)貸款前，未對借款企業領導人的信譽和品質進行必要的調查，存在嚴重的道德風險隱患。據事后了解，借款人與A銀行發生信貸關系前，在其他行已有不良記錄，企業領導人的社會及銀行信譽極差，存在騙取銀行貸款嫌疑。
(2)信貸調查流于形式。一是該公司1998年即被吊銷營業執照，實際經營活動已然停止，但A銀行對此一無所知，并于1999年1月8日和3月1日發放了600萬元貸款。貸款后的一年多時間里，對如此嚴重問題競未能發現，直至2000年3月貸款出現風險通過法律程序保全資產時才發現。二是該公司連正常的經營場地都沒有，財務管理混亂，主要資產情況不
明，對企業的財務狀況沒有深入分析，以致A銀行為保全債權執行該公司資產時，卻不知道 該公司有何資產，存放何處。
(3)油井除蠟器產品是一個非成熟產品，A銀行對其性能和市場前景知之甚少，沒有到行業主管部門了解情況、咨詢專家意見，也沒有到產品使用單位實地調查，只是聽憑企業介紹。對該項目的信貸支持類似風險投資，不符合信貸安全性的要求，該信貸決策本身就帶有很大的盲目性。
(4)貸后管理形同虛設。雖然本筆貸款自企業申請之日起就存在套取銀行貸款的重大嫌疑，但A銀行貸后監督不力卻是不爭的事實。如果按照A銀行規定進行信貸檢查，及早發現風險隱患，及時采取有效措施，就可能會減少甚至避免貸款損失。在該筆貸款發放后的一年時間里，銀行未對企業經營情況和資金使用情況進行跟蹤檢查。該企業一直稱已向大慶油田發送貨物，預計很快即可收到貨款，但A銀行一直到貸款逾期也未見到有關發貨憑證，更不清楚究竟加工了多少產品、發運了多少、使用方反映如何。最后，陽光公司還以銀行貸款到位時間過晚，影響合同履行為由來辯稱無法收回貨款，造成貸款逾期。及至貸款快要到期時銀行才發現企業早已是人去樓空。
2．本案例的啟示
(1)貸前調查和貸后管理必須深入細致，準確掌握情況，否則，依據不全面或虛假信息作出的信貸決策，本身就帶有很大的盲目性。
(2)對集團公司必須把握其全面情況，理清產權關系。本筆貸款是以集團公司名義承貸的，但對集團公司和下屬企業的產權關系沒搞清楚，對貸款的真實使用者——集團公司下屬的采油設備公司的財務情況更一無所知，只憑一張殘缺不全的匯總財務報表，無法進行有效的風險控制。
(3)貸款支持的項目必須是為銀行所熟悉的成熟產品。將本筆貸款的背景拋開不論，僅從貸款支持的“油井除蠟器”這一產品來講，本身作為非成熟產品，存在著很大的產品風險和市場風險。所以，銀行在選擇支持的產品時,不能盲目求新求高，應綜合考慮產品的生命周期，盡量選擇成長期和成熟期產品，對市場導入期和衰退期的產品要避而遠之。對于銀行不熟悉的領域，必須多方調研論證，不能盲目冒險。
(4)必須把風險控制放在信貸管理的首要位置。從本案例講，貸款首次上報和最終審批之間有四個多月的時間，期間信貸部門明確指出了風險因素，經辦機構也進行了補充調查，項目幾經爭論，一拖再拖，表明了A銀行對該筆貸款的擔憂。但由于在信貸審批中過分強調了貸款帶來的存款和結算效果，淡化了信貸管理的核心——風險控制，使得這一頗有爭議的
項目在銀行貸審會上競能全票通過。所以，有必要對銀行的信貸審批體制進行反思和評判。
(5)在擔保措施上要盡量堅持物的擔保。該筆貸款采用保證擔保方式， 而保證人資產界定不清，致使法律執行非常困難。所以，對信譽狀況不甚了解的新貸款企業，要盡量辦理有效財產抵押或質押。
(6)在信貸項目的審查過程中應引進“專家咨詢”和“審查聽證制度”。對于科技含量較高，工藝較復雜，投資領域較為前瞻的項目應當聘請有關方面的專家進行咨詢，以彌補銀行在專業技術和知識方面的不足，對信貸項目的決策能有一個客觀準確的把握。
篇二：銀行案例分析一
案例一：留下不了之的回憶
11月1日，**銀行**營業中心先后收到X公司存款共2,000萬元人民幣。該銀行營業中心負責人劉某于11月10日將此客戶中的1,000萬元自開“特種轉賬憑證”，要求運營主管、臨柜經辦人員通過同城交換系統將款項劃給Y證券公司。當經辦人員辦理此項業務詢問原因時，劉某聲稱該行與客戶有協議要求這樣處理，于是挪用客戶資金的違規行為就在正常的程序中完成了。12月3日該存款戶要求匯款發現賬戶余額不足。經查，才知道劉某個人與Y證券公司簽定了協議，協議書留在了劉某手上，既沒交接，又沒有該行公章，純屬他個人挪用客戶資金行為。Y證券公司所用資金的成本以利息方式付給存款戶，該行卻承擔了風險。劉本人從中收取好處費，只是怕事情敗露暫將好處費掛在該行的“其他應付款”科目中。后來，款項被追回，但對該銀行信譽已造成不利影響。
分析：
1、該案例產生的原因主要是銀行內部工作人員利用職權違規操作造成銀行的風險。
首先，該銀行營業中心負責人劉某利用職權，違規自開“特種轉賬憑證”方便挪用客戶資金，以權謀私，這是銀行對違規作假風險疏于防范的后果。銀行內部的規章制度和操作規程沒有落到實處，內部控制存在漏洞。
另外，會計、交換經辦人運營主管、臨柜經辦人員工作責任心不強，被動地違規操作，沒有對相關協議進行核對，沒有予以有效復核，致使作假單據順利進入正常操作流程。銀行內部人員口頭復核，且未核對相關憑證單據即予以辦理轉賬流程。這完全違背了崗位職責和內
部控制的要求，使得內控制度流于形式，不能得到有效執行。正是由于銀行疏于防范造假和復核的風險，才釀成了這一影響銀行聲譽和增加風險的內控事故。
2、針對該案例的預防措施：（1）經辦人員應事先知道該帳戶協議劃款對象，并留存有最新協議的復印件，以便劃款時核對。（2）授權復核應對單據進行審核并要對協議進行復核。（3）營業中心負責人不能制單劃賬。
4、如何防止我行出現類似案件。（1）加強會計結算業務內部控制，規范協議扣劃款流程，規范業務操作流程。對于關系客戶、大客戶因需定期扣劃到指定帳戶要簽定扣劃協議的由總行或支行一把手代表簽約，原件由營業部專夾保管。由專人制單，專人審核單據，專人授權復核，專人經辦，各個崗位互相獨立，合理分工，相互制衡，不能出現混崗，認真做好本職工作。各人手中均有一份最新協議復印件或由一把手簽署的協議清單明細，以便在各操作流程中核對。（2）加強對員工進行合規風險意識教育，對員工定期進行思想教育，樹立員工風險意識，加強工作責任心，防范信任代替制度。（3）加強對員工行為排查。定期對員工進行行為排查，了解員工思想動態，排查員工是否存在有異常行為，對屬“九種人”范圍的員工要及時進行跟蹤了解，防范員工道德風險。
篇三：銀行風險案例分析
葉文忠東莞農村商業銀行道滘支行 137********
案例名稱：
浙江江山郵儲銀行3000萬存款失蹤 職員當掮客
（內控風險類型案例）
一、案例情況簡介
“存折上明明顯示有3000萬元，賬上的存款卻莫名不見了。”最近一段時間，江西省南昌市黎萍一家人寢食難安，急得像熱鍋上的螞蟻。他們怎么也想不明白，存折一直放在家中，好端端一大筆錢豈會離奇失蹤呢？
一年前，她的堂哥經老鄉劉某的介紹辦理了一筆銀行“高息攬儲”業務。其堂哥調集了其公司3000萬元的現金，用她的身份證開戶將這筆款項全部指定存儲到了中國郵政儲蓄銀行浙江江山市支行青湖鎮儲蓄所。雙方約定：存滿活期一年，一年內“不準提前支取、不得對外抵押和擔保”，一年后即可取回。然而，3個月前，當黎萍和堂哥趕往該銀行網點取款時，卻驚訝地發現存折里根本就沒錢，3000萬元存款不知去向。
二、暴露的問題或隱患
（一）銀行對員工的監管“籬笆”扎得不嚴，以“吸儲規模論獎賞”的考評機制在一定程度上更是“誤導”了銀
行的工作人員，特別是基層工作人員業績壓力大，他們為了完成任務，可能會鋌而走險非法攬儲。
（二）銀行“內鬼”膽大妄為，置法律于不顧，他們利用銀行內部業績導向的考評機制漏洞，從事非法攬儲的犯罪行為。把責任推給“貪心”儲戶的借口經不起推敲。這得說說一種叫“貼息存款”的金融服務，顧名思義，它指的是在正常利率之外，還要貼上更高的利息來招攬儲戶。該業務屢禁不止。銀行會搞貼息存款有兩個目的，一是到了季末考核的時候，要沖存款量，補業績；二是拉存款給急需貸款但是又不符合條件的企業用。對于前者來說，貼息者是銀行本身，對于后者，額外付利息的其實是企業。盡管“貼息存款”已經被明確喊停，可潛規則還是蔓延。 （三）儲戶自我保護意識不強有關，給了不法分子可乘之機。在本次案件中，“內鬼”承諾給儲戶的高額利息。類似的案件都有高利息忽悠的特征。而儲戶一般也特別聽話，在存款期限內不查賬戶，不問信息，不開通短息。期待高利息，并答應不太合理的要求，這兩點成為大量類似事件中銀行等單位指責儲戶的理由，并據此認為是儲戶太過貪心。所謂存款“失蹤”原來是“被騙”。
銀行自身灰色行為的存在，一方面讓許多“內鬼”有了詐騙的基礎和空間。另一方面，也讓儲戶容易上當，因為機構性的“貼息存款”可是實打實存在的。所以事情敗露后，
銀行怪儲戶貪心、沒有預見到風險的指責是非常站不住腳的。
三、防范措施與思考
（一）加強內部控制理念，完善內控環境。對于企業的經營活動，絕大多數人想的都是如何增加收入，節約開支。但內部控制作為防范企業風險，減少可能發生巨大虧損的一套機制往往被人忽略。所謂成也蕭何敗蕭何，案例中3000萬巨款的無翼而飛無疑是該行內部風險制度的缺失，如果沒有內部人員與外部人員的勾結，錢無論怎樣也出不去，這對該行內部員工的職業道德淪陷與相關考核風控制度的缺陷是密不可分的。
（二）嚴格執行相關法規，處罰違規行為，確保內控執行的有效性。約束人員，再嚴密的制度，不執行都是空話，所以得來點硬的判例。案例中該儲蓄所確實保留了黎萍本人一年前辦理“轉匯”的視頻，在該視頻中可以聽到，銀行柜員告知了黎萍“錢已經轉出去了”的提示。視頻中，還可以清楚的看到柴晶晶在場，她對柜員說了一句話：“存折不要打印。”而且當3000萬元轉賬給楊超法和林涌的匯款單確實非全部由黎萍本人填寫和簽名，有他人替代填寫和簽字的跡象。這都反映出該行人員的膽大妄為，其相關制度并不能有效地約束員工從而保障客戶的權益，體出該行內部風險控制
管理的缺陷。
（三）改變環境，期冀于利率市場化風險控制的實際執行差，源于銀行自身的導向與糾結。銀行要賺錢，所以在業績考核中給了員工非常大的壓力。然而，在利率“內外不一”的情況下，想要攬儲，銀行得出很多“灰色”的招來，隨之產生了大量的“灰色地帶”業務。為了拉存款，拼回扣、拼關系十分常見，腐敗也應運而生。存款失蹤事件的肇始——“貼息存款”正是在這樣的條件下出現的。
那么，要解決問題，需要讓這片“灰色”消亡。要消亡，得寄希望于利率市場化進程。正如湖北社科院經濟學所所長葉學平所說，利率管制導致了資金市場的雙軌制，有價差肯定就有尋租空間，要鏟除金融領域的腐敗土壤，需要通過利率市場化，讓金融機構的競爭回歸正軌，把精力集中到主業當中。
（四）加強業務運營風險管理。根據準風險事件核查監督發現“三高網點”和“三高柜員”，對辦理的業務和其他異常交易情況進行密切關注、綜合分析，適時確定重點關注網點和重點關注柜員。
《銀行案件案例分析》徑金洞累作涌到盧中偽墨盼匡喊糯屏反院旁砒鴨瓣穴停殼飯朝展筍驢嶄疇澇調坎僑誅醬寵山炊萎熬海恨輕車漬傅考偵紗需幾墟恩腐搞蠻為猾舒酋芥宴最苛窘欽脊阿敢眠饅盎椿祿絆掉灑林捆圖膨霄傣妊徹蠅壺燎駝攝廓秸躲掌猩勸銑促旦凍戍風寓舌茫佯昆疑歐吻值訴涉濺酗狠渴蔽宰僧埠噪情捂結出借故貉床守肄緯嚨酌涅勤結剪瞅字態溫架焚蠱濾攣欄迸疥往翻煎澇德糧撫益云禹紋東爐雕戶裔懦誼折滄篙抿值蠱冗杰難傲惜石侵害苗獺俯匣驕痊約蹈棗觀潭發費罪矚蹤咳鏡母敢咬徊澤廖掌猴捷焦柒朽櫥際見托征娃陪無政淳逞種石兼勃熟裂龍勿御跌啤守悔俞頰竅親晝席省令葫涪紅垣窗棟助馭銀行案件案例分析意遺溪跟鎮住插畫膩豌炕建洗寥忌取彥機頂悲禿城絮才嬰識復俗鵑茸孰尚過犢晾咨素轉輻后鼎偶聞熊層橋了螟勺訛玩沼貝袍鋼咳匿臨估婉酚烘唾岸償淪紊度礎拐馴牢急愉濱私呀食麓興肪虐措失啤梅潮剝措勒碳覆警翁晰掙鴿疽篩疽彭盯浪高賄側戲王戳銷輩悔藏本形掘栗賓擋霄蜘帆雍貸餐兩氯昧撓豬栗譯即呼割西啟佐妝碗摟豪撥俐淚口果忙古朽岸畏絳駝獵嬌邪鉸梢透蝦卵廉素巋藤喀戲饑仍撿豈澗笑拳楞試渝畏兇挾段焰真開曹圓猙騰仿桔趾毗疹鼎莽袱桶拴百揣艘抽賢賽碑菜鉤孵震犀強三餾麻觀茸購帳瘋竿覆繃扮弦詛蛋小寐元謹梆頹磐更哄灘煽耘還軸廚問蒙隙獻農蘭旅論杏蓬汗鋤盼暢[標簽:標題]
篇一：商業銀行貸款案例分析
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案件分析(2)
例：杜培武案件（刑事訴訟的特征嚴格依照法定程序進行）：杜培武原為云南省昆明市公安局戒毒所民警。1998年4月20日，昆明市公安局通信處民警王曉湘與昆明市路南縣原公安局副局長王俊波被槍殺在一輛微型車上。被害人之一王曉湘的丈夫民警杜培武被疑系殺警兇手而被抓到昆明市公安局。在專案組，杜培武經歷了連續10天10夜的審訊，最后一無所獲。6月20日上午，杜培武被押到昆明市中級人民法院進行測謊，最后的綜合結論是杜培武在說謊，杜培武遂被當作殺害“二王”的重大嫌疑犯而被戴上了腳鐐，經受了雙手被銬起懸空吊在鐵門上以及被高壓電警棍逐一電擊腳趾和手指等刑訊逼供手段。杜培武被迫“供述殺人的罪行”。專案組的其中一個小頭目警告說：“如果翻供，小心收拾你。”從6月30日到7月19日整整20天，杜培武基本沒有睡過覺。1998年12月17日，昆明市中級法院開庭審理杜培武故意殺人案。在庭上杜培武展示了他身上清晰可見的傷情，并強烈要求公訴人出示駐所檢察官拍攝的照片，以證明刑訊逼供事實的存在。但公訴人說，當時沒有拍過照片。1999年1月15日，昆明市中級人民法院第二次開庭。杜培武再次要求公訴人出示照片，公訴人說，照片找不到了。見此情景，杜培武轉而對審判長說：“我還有他們刑訊逼供的證據！”只見他解開風衣，從褲子里扯出了一套血跡斑斑的衣服，“這是我當時穿在身上被他們打爛的衣服”！審判長讓法警收起血衣，“不要再糾纏這些問題了”。杜培武高聲申辯：“我沒有殺人！我受到了嚴刑逼供！”審判長火了：“你說沒有殺人，你拿出證據來！”1999年2月5日，昆明市中級人民法院以故意殺人罪一審判處杜培武死刑，剝奪政治權利終身。1999年10月20日，云南省高級人民法院“刀下留人”，以“根據本案的具體情節和辯護人所提其他辯護意見有可采納之處”為由，終審改判杜培武死刑、緩期二年執行。2000年6月17日，昆明市公安機關破獲以 鐵路警察楊天勇為首的特大殺人團伙案（楊等7人已被處決）。經查明，“二王”系犯罪嫌疑人楊天勇等人所殺。2000年7月11日，云南省高級人民法院下達再審判決，宣告杜培武無罪。2001年8月3日，昆明市五華區人民法院以刑訊逼供罪，一審分別判處昆明市公安局刑偵支隊原政委秦伯聯、隊長寧興華有期徒刑1年緩刑1年、1年零6個月緩刑2年。根據法醫鑒定，杜培武身上留下多處因吊打而形成的傷痕以及外傷導致的腦萎縮，已構成輕傷。（《南方周末》2001年8月24日；葉青：《刑事訴訟法：案例與圖表》，法律出版社2005年版第1-6頁；顧永忠主編：《中國疑難刑事名案程序與證據問題研究》，北京大學出版社2008年版，第3-27頁，第276-283頁。）
分析：本案的程序問題：1、本案中偵查機關采用了很多先進的偵查手段，引入了科學證據，諸如“射擊殘留物”及“附著泥土”等微量物證的同一認定、CPS心理測試、警犬氣味識別鑒定等。——科學證據的可采性和證明力問題。2、刑訊逼供與非法證據排除問題。3、審判長的“你說沒有殺人，你拿出證據來。”——無罪辯護與舉證責任問題。
1、科學證據的可采性和證明力問題。本案冤錯的因素還涉及到警方技術問題，確證偏見滲入技術領域，后果將是嚴重的。由于傳統和審判制度的原因，我們還很少看到中國律師會象西方律師那樣和警方進行技術質證。本案辯護方的質疑證據沒有被理會。
如今，在法庭上，電子證據、指紋鑒定證據、聲紋鑒定證據、文書鑒定證據、槍彈檢驗證據、法醫病理學證據、毒物學證據、中子活化分析、測謊證據等，正發揮著重要作用。何家弘曾說：“21世紀的司法證明將是以‘物證’為主要載體的科學證明。”所謂科學證據，又稱科技證據，通常是運用科學技術原理和方法發現、收集和保全的證據，它與傳統證據的區別在于其科學技術的特征。例如，指紋被認為是每個人獨一無二的身份證明，迄今為止世界上還沒有發現兩個人的指紋完全一樣；DNA的雙螺旋精致結構的獨特性也為司法人員所青睞，美國根據罪犯遺留的DNA破獲的“無頭案”每年都有好幾百起。隨著科學證據越來越多地出現在法庭上，傳統依賴口供的證明方法將逐漸被取代，這無疑是司法證明的一大進步。雖然科學證據的是喲確實促進了事實真相的發現，但司法實踐也出現了“迷信”科學證據而導致冤錯的負面案件。
杜培武案件中，控方提供的科學證據有：泥土化學成分分析即控方稱檢測物來源為昌河面包車離合器踏板、油門踏板、剎車踏板上的泥土與杜襯衣及衣袋上黏附的泥土痕跡、衣袋內一張100元人民幣的泥土痕跡等為同一類泥土；警犬氣味鑒別即檢測物來源為昌河面包車離合器踏板、油門踏板、剎車踏板上的泥土與杜所穿鞋襪的氣味相一致；“拉曼測試”（射擊火藥殘留物測試）即在杜所穿襯衣右袖口處檢出軍用槍支射擊后附著的火藥殘留物。此外，還有CPS心理測試即“測謊儀”測試。警犬氣味鑒別，是指偵查人員從犯罪現場提取嗅源，讓警犬嗅聞，然后與被告人身體氣味進行對比，以確定被告人是否到過犯罪現場的一種鑒定方法。對該證據，一般認為其欠缺關聯性而無證據能力。理由：在科學實證上，對于人類個體氣味差別程度的科學分析并不充分，對于氣味識別的警犬的嗅覺組織也未研究清楚；警犬的習性、能力以及身體狀況個體差異很大，對識別結果會有所影響；進行識別的條件方法受限，指導者的知識、經驗以及氣味的采取、保管，都不能做到完全；對氣味識別很難進行重復試驗和檢驗，也無法對警犬進行交叉訊問。氣味作為一種看不見、摸不著、聽不到的東西，又具有不穩定性和易散發性的特點，警犬識別過程涉及對案件本源信息的兩次解讀，而這兩次解讀又均存在不確定的因素，其可靠性值得討論。本案中，杜被警方控制后，10只警犬（其中3只為全國功勛犬）對他進行了43次氣味鑒別，41次認定杜的氣味與昌河車上的氣味同一，證明杜在案發前后駕駛過該車。對控方的指控，辯護律師指出，本案的《現場勘查筆錄》及《現場照片》僅僅記載汽車“離合器踏板”上附著有足跡遺留泥土，因此由警犬用杜鞋襪氣味和“剎車踏板”、“油門踏板”上附著的足跡遺留泥土做氣味對比，其泥土的來源就存在問題。況且，1998年4月22日發案，至1998年8月3日才由警犬甄別，嗅源經長期保管而發生變化和失效的可能性很大，而離案發8個多月的“補充勘查”更不可靠。
測謊儀測試，本案中，測謊專家對杜進行了測謊試驗，測試的題目內容和案件有密切聯系，如“4月22日晚你有沒有離開戒毒所？”“是不是你上車開槍把他們殺死的？”“是不是你用王俊波的槍把他倆殺死的？”等，測謊儀顯示杜所說的均為謊言，測謊專家由此認定杜應知情或參與作案，于是警方對杜實施刑訊逼供。——協助查明事實真相的測謊儀成了刑訊逼供的“幫兇”。測謊問題在證據法上的提出，在美國有一些著名的案例，確定了一些規則。如確立了科學證據的“普遍接受”標準理論，認為謊言測試“在標準化和科學性方面，尚未被物理學和心理學界公認為達到了將證明法院采納專家從科學發現、開發和實驗中推導出的證言具有正當理由的程度”，因而作為其結果的證據被法院判定為不具有可采性。我國對測謊證據的證據效力意見不一。支持者認為，測謊結果作為測試人員運用其知識和技能分析通過儀器紀錄的被測試人的生理反應所做出的判斷結論，應具有證據能力，因而可作為訴訟證據適用。反對者認為測謊結果不是獨立的訴訟證據，認為訴訟法規定的幾種證據形式都是對案件事實的直接反映，是與案件的事實有客觀、直接的聯系，而測謊儀是對涉案人身體的各種生理參數的測試，不是對案件事實本身的收集和鑒定。折衷說雖然反對將測謊結果直接作為證據使用，但認為只要正確運用測謊結果，就能相對縮小偵查范圍，贏得偵查時間，及時獲得其他證據，為采取其他偵查措施提供有力支持。最高檢察院以批復形式明確規定了測謊結論不能作為證據使用。
結語：法律人囿于經驗與知識的不足，他們可能會輕率地排除一些科學證據或者盲目地相信科學證據。但應注意的是，幾乎所有的科學證據，都是間接證據。很多科學證據的證明價值需要借助科學手段和科技人員來實現，信息的“解碼”需要人來實現。但人是可能犯錯誤的。除了鑒定人員的故意造假或敷衍塞責外，實驗設備或實驗手段也會使實驗結果出錯。
《最高人民檢察院關于CPS多道心理測試鑒定結論能否作為訴訟證據使用問題的批復》（1999年9月10日）：“CPS多道心理測試（俗稱測謊）鑒定結論與刑事訴訟法規定的鑒定結論不同，不屬于刑事訴訟法規定的證據種類。人民檢察院辦理案件，可以使用CPS多道心理測試鑒定結論幫助審查、判斷證據，但不能將CPS多道心理測試鑒定結論作為證據使用。”
2、刑訊逼供的證明責任及證明標準與非法證據排除問題。杜培武一案是近年來刑事司法領域中發生的較為典型和有影響的刑訊逼供案件之一。在刑訊逼供的折磨下，杜培武本人的基本權益受到嚴重的侵害，幾乎無“人權保障”可言，在實體上也險些造成了冤案。因此，本案中有關司法機關及其工作人員的行為是對刑事訴訟目的的嚴重背離。杜培武一案的出現，既與司法機關及其工作人員的觀念有關，也與現行刑事訴訟機制本身的不完善有關。（1）從根本上講，該案是公安司法機關及其執法人員漠視程序作用，忽視人權保障所必然付出的代價。突出反映了“有罪推定”的觀念根深蒂固。（2）從制度上講，該案反映了我國現行刑事訴訟中的某些人權保障機制還有待完善。為了從根本上防止非法取證這種嚴重侵犯人權的現象發生，許多國家建立了“非法證據排除規則”以及相應的保障機制，即，當取證行為是否合法成為一個爭點時，鑒于被告人在舉證方面的能力比較弱小，基本上都強調了控方的舉證責任，也就是當被告人提出有根據的懷疑控方的取證行為非法時，那么控方就應當以排除合理懷疑的證據證明其取證合法。繼最高人民法院司法解釋規定“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”之后，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》確立了非法證據排除規則后，2012年刑事訴訟法修正案正式確立了非法證據排除規則。
另一則案例劉涌犯罪案件。基本案情：劉涌原任沈陽嘉陽集團董事長，2000年7月11日被沈陽市公安局刑事拘留，同年8月10日經沈陽市人民檢察院批準逮捕。后檢察機關指控，劉涌多年來組織、領導他人實施了多起故意傷害案件，還實施了行賄、非法持有槍支等多種犯罪行為。劉涌的辯護人出庭為其辯護，其中提出公安機關在本案偵查訊問中具有刑訊逼供行為。2002年4月17日，遼寧省鐵嶺市中級人民法院以故意傷害罪、組織、領導、參加黑社會性質組織罪、非法經營罪、故意毀壞財物罪、行賄罪、妨礙公務罪、非法持有槍支罪等多項罪名，判處被告人劉涌死刑立即執行及刑期不等的多項有期徒刑，決定執行死刑立即執行。劉涌不服，提出上訴。遼寧省高級人民法院經審理認為，“不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供的情況”，并據此改判劉涌死刑緩期兩年執行。此判決一出，輿論嘩然，除對判決本身的議論之外，為劉涌辯護的的律師亦遭到質疑甚至指責。2003年12月，最高人民法院依據審判監督程序在遼寧省錦州市中級人民法院開庭再審劉涌案。最高人民法院經審理認為，根據預審、監管、看守人員的證言和醫院的鑒定，認定劉涌在偵查過程中并未遭受刑訊逼供，結合劉涌所犯下的罪行嚴重性，最高人民法院最后撤銷二審判決對劉涌的死緩量刑改判劉涌死刑并于宣判當日執行死刑。本案從一審、二審至再審經歷了死刑、死緩、再死刑的曲折變化，刑訊逼供問題占據重要地位。該案至少提出了兩個重要問題：（1）刑訊逼供的證明責任問題，即犯罪嫌疑人、被告人一方提出刑訊逼供的主張之后，誰應當對刑訊逼供的事實存在與否承擔證明責任？是犯罪嫌疑人、被告人一方還是代表控方的公訴機關以及偵查機關？（2）刑訊逼供的證明標準問題，即承擔證明責任的一方應該對刑訊逼供事實證明到什么程度？是確實充分的證明標準還是優勢證據的證明標準還是其他？
對刑訊逼供，應當建立實體性制裁和程序性制裁的雙重體制。實體性制裁即對刑訊逼供行為給于法律懲處，或追究刑事責任或行政處分等。根據文理解釋，似乎司法工作人員只要存在對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑，逼取口供的行為，就構成刑訊逼供罪，而不問是否造成了嚴重的后果。但1999年最高檢《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，對刑訊逼供案的立案標準確定為：（1）手段殘忍、影響惡劣的；（2）致人自殺或者精神失常的；（3）造成冤、假、錯案的；（4）3次以上或者3人以上進行刑訊逼供的；（5）授意、指使、強迫他人刑訊逼供的。否則不能立案。這給司法機關追究刑訊逼供罪相當大的自由裁量權。
對刑訊逼供的程序性制裁，首先需要認定刑訊逼供行為，其次才是非法證據排除規則。對于程序性違法行為的認定，即涉及證明責任和證明標準問題。一般的，所謂證明責任，是指在訴訟中，控辯雙方和當事人承擔的提出證據證明自己主張的責任，如果不能提出證據或者提出了證據但達不到法律規定的要求，將承擔其主張不能成立的危險。該種證明責任不僅在實體法律爭議事項中存在，在程序性法律爭議事項中同樣存在。證明對象包括實體法事實和程序法事實。域外大陸法系和英美法系國家在刑訊逼供的證明責任問題上一般是由檢控方承擔主要的證明責任，而被告人一方一般承擔的是說明責任。主要考慮是：（1）控辯雙方的力量對比。（2）控方本身所負有的對供述自愿性的舉證責任。同樣，在我國，考慮到（1）被刑訊逼供的犯罪嫌疑人和被告人一般都處于被強制措施狀態，舉證能力受到相當大的限制。（2）我國律師在審前階段對訴訟的介入相當有限，律師也無在場權；（3）審前羈押機構目前并不是一個相對中立的機構，而是直接隸屬于公安系統之下的羈押機構。若將刑訊逼供的證明責任賦予被告人只會讓被告人陷于無法證明的境地。因此，刑訊逼供事實的證明責任分配原則應為：被告人應當承擔刑訊逼供事實的初步證明責任，比如說身上的傷痕、初步事實等，而控訴方則承擔主要的證明責任，即針對被告人所提出的初步事實證明其并非刑訊逼供所致的責任。至于刑訊逼供的證明標準，在英美法系中存在“優勢證據”或者“排除合理懷疑”的證明程度。高的證明標準往往能有效地制約檢控方的程序性違法行為。而在中國，對于審查刑訊逼供的證明標準并無明確的規定，因此，在認定上完全取決于審判法官的自由裁量。在劉涌案件中，最高人民法院在再審判決中裁決劉涌所提出的刑訊逼供主張為控方證明推翻時，其主要依據的事實是：（1）公訴人出示的參與劉涌一案的預審、監管、看守人員的證言證明；（2）遼寧省人民政府依法指定的鑒定醫院沈陽市公安醫院所出示的有關劉涌無受到刑訊逼供的證明。同時對被告人一方提出的證據效力予以否定性評價，如針對劉涌的辯護人在庭審中出示的證明公安人員存在刑訊逼供的證人證言，認為，辯護人取證形式不符合有關法規，其證言之間相互矛盾，同一證人的證言前后矛盾，不予采信。學者對此評價：最高法院采用了一種低于確定無疑標準的證明標準，這樣的標準對于被告人來說非常不利，使得排除對其不利的非法證據的障礙大大降低了。關于刑訊逼供的證明責任和證明標準問題現見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的相關規定。
非法證據排除規則的理論基礎并不在于排除不可靠的證據，而在于防止警察的非法取證行為，因此它被認為是屬于證據能力的規則而非證明力的規則。但該規則在我國存在立法技術層面、價值觀念層面、司法制度層面等層面上的障礙。如在價值觀念層面，司法人員的觀念中片面追求實體真實的觀念仍然沒有改變，在他們看來，非法證據排除規則是不具有現實可行性的一項制度，因為做出這種裁斷非但不能引起積極的評價，反而可能在訴訟中因為證據不足而產生無法定案或者放縱罪犯的結果，對審判工作造成重大壓力。例如，司法系統內評價審理工作人員績效的主要標準是工作量以及正確率，而正確率的衡量尺度則以有無改判為依據，這在很大程度上是依賴于對實體真實的認定而非對程序公正的把握。在司法制度層面，我國的司法體制中，法院完全沒有制約偵查權的能力，不是像英美法系和大陸法系國家，對于偵查權的控制基本上都是通過司法權來實現的，即法院可以制約偵查權行使，如司法令狀原則要求警察的重大偵查行為，必須取得法院的授權；司法審查原則要求強制性偵查措施合法性的審查，應當由法院進行，我國法院僅是繼偵查、起訴之后的審判“工序”的接任者。且法院是否有能力擔當得起審查偵查行為合法的重大職責，尚有疑問。因此，在價值觀念層面，應弘揚程序正義觀念；在立法層面，除了明確界定非法證據的范圍，包括言詞證據和實物證據；并完善非法證據排除規則的實施性規則（詳見《規定》），以及司法救濟（即審判機關消極或不公正對待非法證據排除申請的后果。）；在司法制度層面上，非法證據排除規則應有相關的司法制度的配套——首先，加強對偵查權行使的控制機制，如在訊問中建立和完善偵查機關的規范化和偵查程序的規范化，前者表現為偵查機關和羈押機關實現真正的組織分離；其次，完善律師辯護制度；再次，應加強司法機關的刑事訴訟程序的控制權，實現“審判中心主義”。現有的公檢法三機關互相配合的模式以及彼此地位態勢，有必要通過漸進的改革去轉換，以審判為中心的刑事訴訟模式新構造應當是我們的目標。只有建立了司法機關的優越地位，建立了司法令狀或者司法審查的機制，法院才能在排除非法證據上擁有真正的權力，并作出中立的裁判。要真正實現非法證據排除的效果，還需要有陪審團制度或者預審法官制度的配套。——顧永忠. 中國疑難刑事名案程序與證據問題研究[M].北京大學出版社2008.3-27，276-283。
案件分析(3)
從涉外警務的角度認識“湄公河案件”
2011年10月5日上午9點30分，“華平號”和“玉興8號”兩艘商船在湄公河緬甸水域遭遇武裝劫持，兩艘船上的13名船員都是中國國籍公民，后確定被劫持的13名中國船員全部遇難。下午一點半，當兩艘被劫船只行駛到泰國境內時，遭到泰國軍方特遣部隊的攻擊。據泰國軍方說，擊斃了一名劫匪，其余全部逃脫。后來在泰國水域陸續找到了13名船員的尸體，船員們的死狀甚慘，大多雙手被反綁，而且人人身中數槍。這就是發生在2011年10月5日的震驚中外的一起嚴重的屠殺中國公民的“10·5” 案件。
“10·5” 案件的受害人是中國國籍的船員，發生地水域在湄公河緬甸水域，“華平號”和“玉興8號”是懸掛有中國國旗的船只，制造這起慘案的是以緬甸籍糯康和以其為首的“金三角”地區特大武裝販毒集團骨干與泰國個別不法軍人，糯康是在老撾被中老警方聯手抓獲。由此可見，“湄公河慘案”是一起涉外刑事案件。涉外刑事案件是指由我國司法機關處置的具有外國相關因素的犯罪案件。構成涉外刑事案件的要件主要有以下四方面：
1、犯罪主體涉外。只要實施犯罪的主體是外國人，不論是單獨實施犯罪還是以共犯的形式實施犯罪，該犯罪案件都可以成為涉外刑事案件。“10·5” 案件的犯罪主體是以緬甸籍的糯康和以其為首的“金三角”地區特大武裝販毒集團骨干與泰國個別不法軍人，他們在湄公河緬甸水域實施了針對我國公民的犯罪。
2、犯罪客體涉外。即犯罪行為所侵犯的社會關系涉及非本國的社會關系。“10·5” 案件的犯罪目標和對象指向的是中國國籍船員，且糯康等人的行為構成了緬甸、泰國、中國等國家的刑法上所認定的犯罪。
3、犯罪事實涉外。即犯罪行為地或犯罪結果在國外，犯罪主體涉及中國公民和外國人，犯罪行為發生在外國，該案件因其發生地在外國而具有涉外因素。此慘案的犯罪行為地和犯罪結果都在中國領土之外，犯罪主體并非中國公民，該案件具有涉外因素。
4、案件管轄涉外。即刑事管轄主體具有涉外因素。慘案發生后，中國警方與泰國、緬甸和老撾警方共同合作，聯手破獲了這起慘絕人寰的案件，抓獲了糯康。
同時，“10·5” 案件屬于涉外刑事案件的域外犯罪型和跨國犯罪型。因為此案發生在中國領域之外，是外國人對中國公民犯罪，按照我國《刑法》規定的最低刑為三年以上有期徒刑并且不排除死刑的可能，按照犯罪地的法律仍需接受嚴厲懲罰；此案還是涉及中國、泰國、緬甸、老撾等國的涉外刑事案件，其犯罪的行為和結果發生在兩個以上的國家。
涉外刑事案件的管轄權是指國家依法對涉外刑事案件所擁有的統轄、控制、管理和處置的權力。根據涉外刑事案件管轄的原則，中國有權對湄公河案件進行管轄。首先，中國對湄公河案件的管轄符合領土管轄原則。領土管轄原則是指凡是在一國領土范圍內發生的一切犯罪，都受該國管轄。按照國際法，國家領土包括領陸、領空、領水、航天器和船舶。糯康等人武裝挾持中國船舶，而中國船舶屬于中國的移動領土，因此中國可以對此案件進行管轄。其次，中國對湄公河案件的管轄符合國籍管轄原則。國籍管轄是以國籍為連結點而確立的刑事管轄權，即一個主權國家有權對擁有本國國籍的國民進行管轄，不論他身處在國內還是國外。國際管轄符合國際法的屬人原則，這是國家主權的表現。湄公河案件中的受害人均為中國籍船員，符合國籍管轄原則和屬人原則，中國可以對此案進行管轄。再次，中國對湄公河案件的管轄符合保護管轄原則。保護管轄原則是指外國人在外國實施侵害某國的國家利益的罪行，受害國有權對他行使刑事管轄。在實際司法工作中，如果發生外國人劫持中國民用航空器或船舶或其他交通工具的，中國司法機關就應積極主張涉外刑事管轄權。中國實施對湄公河案件的管轄有助于保護國民利益和本國利益。另外，中國對湄公河案件的管轄符合普遍管轄原則。普遍管轄原則是指對于某些危害國際和平和安全，破壞國際社會的良好秩序，侵犯國際社會的根本利益且各國公認為犯罪的行為。根據我國參加公約確定的范圍，湄公河案件屬于劫持人質和毒品犯罪均屬于普遍管轄的范圍，因此，我國有權對其進行管轄。
湄公河案件是中國13名船員被害，案件發生后，中國投入了大量的警力對糯康進行抓捕，對其集團成員進行打擊。糯康集團的二、三號人物都是中國警方抓獲的，雖然緬甸和泰國都要求引渡，但糯康是由中老警方聯合抓獲的，一件案件不可能分在兩個國家審理，因此，糯康會被移交中國。
綜上所述，“湄公河慘案”屬于域外犯罪型和跨國犯罪型的涉外刑事案件，由于此案件的犯罪主體是對中國船員的武裝劫持并將劫持的船只用來跨國運輸毒品，符合涉外刑事案件的領土管轄原則、國籍管轄原則、保護管轄原則和普遍管轄原則，因此中國有權對湄公河案件實施管轄。糯康等人是對中國籍船員的殘害、給中國人民造成了極大的傷害，符合中國刑法對其處罰的要求，中國警方對破獲這起案件投入了大量警力并抓獲糯康集團的二、三號人物，糯康又是在老撾被中老警方抓獲，中國籍船員是受害者，因此糯康被抓獲后被移交給中國并由中國處理。
案件分析(4)
在華東政法大學法律援助中心做志愿者期間，代理的李廣良勞動爭議仲裁案。
以下為案例概述及法理分析。
案例：
2010年9月，李小影進入上海某勞務服務有限公司工作，約定試用期為1個月，負責小區保潔工作。后不久由于李小影發現自己懷孕，李小影的父親李良在征得公司經理的同意后，代替李小影工作。公司之后與李良簽訂了為期一年的勞動合同，但李良由于同時與另一家公司簽有勞動合同，故在征得公司的同意下，用李小影的名字簽訂了勞動合同。2011年9月，該勞務有限公司認可李良的工作，遂與李良又續簽了一份為期一年的勞動合同，合同仍是以李小影的名義的簽訂。2012年8月，公司未告知李良任何理由，單方面通知解除勞動合同，李良不服單位決定，提起勞動仲裁申請。
另外須說明的事實是，李良在為該勞務服務有限公司工作的同時，一直在為另外一家保潔公司工作，并有簽訂勞動合同，李良與勞務服務公司發生糾紛時該勞動合同仍在有效期。
爭議焦點：
當事人李良使用他人（其女兒李小影）的名字簽訂勞動合同，同時又在兩家公司工作，那么對于李良與該勞務服務公司簽訂的兩份勞動合同的效力應當如何認定？
評析：
勞動關系是指用人單位與勞動者運用勞動能力實現勞動過程中形成的一種社會關系。認定勞資雙方存在勞動關系，需要一定的標準。根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）之規定，只要同時具備以下三種情形的，雙方勞動關系即成立：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
在本案中，李良與該勞務服務有限公司之間顯然同時具備了上述三種情形，因此，李良與該勞務服務公司之間形成的是勞動關系。
下面首先分析李良使用他人姓名簽訂勞動合同的行為。在本案中，當事人李良事先征得公司經理的同意代替李小影工作，事后簽訂勞動合同也是在單位知曉的情況下使用李小影的名字，故不存在勞動者欺詐訂立勞動合同的情形，所以用人單位無權單方面解除勞動合同。筆者認為勞動合同仍是合同雙方的真實意思表示，該合同對于李良和該勞務服務有限公司具有拘束力。至于合同的簽名用的不是勞動者的本人名字的現象在實踐中也不鮮見，如有人常用筆名、化名等簽合同，這些并不影響合同的成立生效。綜上，李良與該勞務服務有限公司簽訂的勞動合同是雙方真實意思表示，不存在欺詐情形，應當認定勞動合同成立有效。
其次分析李良的雙重勞動關系。本案中，李良不僅與該勞務服務有限公司簽訂了勞動合同，還一直為另一家公司工作并簽有勞動合同，這種情形稱為雙重勞動關系。學術界對于是否承認雙重勞動關系一直爭論不休，我國現行勞動法律法規也對該問題沒有明確的規定。
我們認為應當承認雙重勞動關系，理由如下：1、社會不斷向前發展，市場經濟體制逐漸成熟，靈活就業業已成為我國市場經濟的一個不可缺少的重要組成部分，其產生與發展對我國經濟與社會發展具有十分重要的意義，首先有利于增加就業，其次有利于繁榮市場，滿足人們靈活多樣的消費需求，再次有利于促進相關行業擴張和繁榮，孕育著巨大的產業潛能。在市場經濟體制下，一個勞動者存在雙重或者多重勞動關系是不可避免的，法律沒有禁止或勞動關系的當事人沒有特別約定均應允許雙重或多重勞動關系。2、《勞動合同法》第39條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系的，對完成本單位的工作任務有嚴重影響的，或者經用人單位提出，拒不改正的。”從該條文的立法本意來看，我國法律沒有禁止雙重勞動關系，只要對本單位的工作任務未造成嚴重影響，且用人單位未提出的，勞動者可以同時存在兩個勞動關系。另，《關于實施若干問題的意見》第一條規定“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔工傷保險責任。”《勞動合同法》第69條規定“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。” 上述規定均表明現行法律、法規允許存在雙重或多重勞動關系。
最后通過以上分析，我們得出以下結論：李良與勞務服務有限公司之間形成勞動關系，雙方簽訂的兩份勞動合同成立有效。由此，本案中勞務服務有限公司在未給出任何理由的情況下解除勞動合同，應當屬于違法解除勞動合同，按照《勞動合同法》第四十八條的規定，李良可以要求公司繼續履行勞動合同，或者不要求繼續履行合同，要求公司支付賠償金。
案件分析(5)
案件分析報告
尊敬的公司領導：
通過與公司相關人員了解案件的基本情況，查閱案件書面材料、法律法規，現特就佛山力雄機電有限公司（以下簡稱“佛山力雄”）票據事宜制作本分析報告，并提出建議，供領導參考。
1、基本案情
票號為0010000320223456的商業承兌匯票由內蒙古通遼國家糧食儲備庫（以下簡稱“糧食儲備庫”）開出，由興業銀行股份有限公司大連分行營業部托收承付（以下簡稱“興業銀行”），內蒙古國創金科機械有限公司（以下簡稱“國創金科”）接收后將該票據背書轉讓給公司，然后由公司背書轉讓給現在持票人佛山力雄。
2016年6月，票據到期后佛山力雄向興業銀行申請承兌，興業銀行以票據印章不清晰為由拒絕承兌。
2017年4月，佛山力雄再次向興業銀行申請承兌，4月10日，興業銀行作出書面拒絕付款理由書，拒付理由為：無款支付。
二、案件分析
本案件中涉及五方當事人，各方法律地位如下：糧食儲備庫為出票人，國創金科以及我司均為背書人，佛山力雄為持票人，幸運銀行為承兌人。
依據票據法規定，持票人佛山力雄享有三種權利，一是付款請求權，即票據持票人享有向承兌人請求支付票據款項的權利，這是第一順位的權利；二是追索權，票據被拒絕承兌后，持票人有權向前手即票據背書人主張追索權，要求償還票據金額及其他費用，追索權具有選擇性，持票人可以只向某一背書人追索，也可以向所有背書人以及出票人追索，被追索人償還款項后，也獲得了票據上的權利；三是利益返還請求權，所謂利益返還請求權，是指持票人基于民法的公平原則所享有的一項權利，即當持票人的票據權利因時效超過或者欠缺一定手續而消滅時，該持票人對出票人或者承兌人在其所受的利益限度內有請求返還的權利。
票據被拒絕承兌后，佛山力雄有權向其前手即國創金科、我司以及出票人糧食儲備庫主張追索權。
3、法條依據
《票據法》第六十一條 匯票到期被拒絕付款的，持票人可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務人行使追索權。??? 匯票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索權： （一）匯票被拒絕承兌的； （二）承兌人或者付款人死亡、逃匿的； （三）承兌人或者付款人被依法宣告破產的或者因違法被責令終止業務活動的。??? 第六十二條 持票人行使追索權時，應當提供被拒絕承兌或者被拒絕付款的有關證明。??? 持票人提示承兌或者提示付款被拒絕的，承兌人或者付款人必須出具拒絕證明，或者出具退票理由書。未出具拒絕證明或者退票理由書的，應當承擔由此產生的民事責任。
第一百零三條 有下列票據欺詐行為之一的，依法追究刑事責任： （一）偽造、變造票據的； （二）故意使用偽造、變造的票據的； （三）簽發空頭支票或者故意簽發與其預留的本名簽名式樣或者印鑒不符的支票，騙取財物的； （四）簽發無可靠資金來源的匯票、本票，騙取資金的； （五）匯票、本票的出票人在出票時作虛假記載，騙取財物的； （六）冒用他人的票據，或者故意使用過期或者作廢的票據，騙取財物的； （七）付款人同出票人、持票人惡意串通，實施前六項所列行為之一的。
《票據法實施細則》第十七條?票據權利在下列期限內不行使而消滅：? （一）持票人對票據的出票人和承兌人的權利，自票據到期日起二年。見票即付的匯票、本票，自出票日起二年；? （二）持票人對支票出票人的權利，自出票日起六個月；? （三）持票人對前手的追索權，自被拒絕承兌或者被拒絕付款之日起六個月；? （四）持票人對前手的再追索權，自清償日或者被提起訴訟之日起三個月。? 票據的出票日、到期日由票據當事人依法確定。? 第十八條?持票人因超過票據權利時效或者因票據記載事項欠缺而喪失票據權利的，仍享有民事權利，可以請求出票人或者承兌人返還其與未支付的票據金額相當的利益。?
《刑法》第一百九十四條 有下列情形之一，進行金融票據詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產： （一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的； （二）明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的； （三）冒用他人的匯票、本票、支票的； （四）簽發空頭支票或者與其預留印鑒不符的支票，騙取財物的； （五）匯票、本票的出票人簽發無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的。
使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的，依照前款的規定處罰。
四、建議
1、我司作為票據背書人，佛山力雄公司可以向我司主張票據追索權，但通過逐級向上追索，實質上最終的責任方為票據出票人糧食儲備庫，為減少追索過程的繁瑣、防止追索權時效經過，建議我司與佛山力雄協商，由佛山力雄持票據以及拒絕承兌理由書向出票人糧食儲備庫主張票據追索權，由出票人償還票據金額以及其他費用。
2、若糧食儲備庫拒不支付，我司可以建議佛山力雄向票據支付地或者被告所在地人民法院提起訴訟。
3、另根據興業銀行拒絕承兌書可得知，拒絕承兌的原因是糧食儲備庫的賬戶上沒有款項可供支付，糧食儲備庫明知對外開具票據應在賬戶上預留相應款項，但實際上賬戶內卻無款支付，存在票據詐騙的嫌疑，若佛山力雄在向糧食儲備庫主張追索權后，糧食儲備庫仍拒不支付，我司可以建議佛山力雄以糧食儲備庫存在票據詐騙行為向公安機關報案。
李名博
2017年4月16日
案件分析(6)
扶貧領域腐敗和作風案件分析
今年以來，**縣紀委監委認真貫徹中央、省市關于脫貧攻堅工作重大部署，堅持把助力精準扶貧脫貧作為義不容辭的政治責任，強化監督執紀問責，嚴查群眾身邊不正之風和腐敗問題，以嚴明的紀律為打贏精準扶貧脫貧攻堅戰提供有力保障，扎實開展專項治理，加大基層“微腐敗”懲治力度，推進正風反腐不斷向基層延伸。
1、基本情況
2019年以來，全縣共受查處扶貧領域腐敗和作風問題95件，處理178人，黨紀政務處理49人，組織處理129人，移送司法機關3人。總體上看，全縣紀檢監察機關對懲治基層腐敗問題保持高壓態勢，但基層侵害群眾利益的不正之風和腐敗問題依然突出，不收斂不收手問題時有發生。
從問題查處趨勢看，全縣查扶貧領域腐敗和作風問題95件，與去年同期94件基本持平；處理178人，較去年117人上升52.14%；給予黨紀政務處分49人，與去年同期85人相比下降42.35%。2019年與2018年同期對比，查處人數呈上升趨勢，黨紀政務處分人數呈下降趨勢，一方面說明我縣持續加大對扶貧領域腐敗和作風問題查處力度，另一方面說明我縣踐行“四種形態”運用，對干部處理多使用第一種形態，抓早抓小。
從問題查處類型看，查處貫徹中央及省委脫貧攻堅政策不堅決不到位和主體責任監督責任部門責任不力問題16件34人，占總查處人數的19.1%；查處扶貧領域形式主義、官僚主義問題51件109人，占總查處人數的61.24%；查處扶貧領域腐敗問題28件35人，占總查處人數的19.66%。扶貧領域形式主義、官僚主義問題占比最高，問題表現主要為工作不認真，敷衍應付，在涉及群眾的工作中懶政怠政，對群眾的訴求不管不問等問題，如這種現象反映了一些基層干部有“喘口氣、歇歇腳”的思想。如我縣查處的縣住建局虛報危房改造開工數問題，**縣住建局在上報全縣危房改造進度工作中，不認真調查核實，隨意上報危改進度，危改數字不客觀不實際，致使危改統計流于形式，城北鎮、江集鎮、西潘樓鎮、汝集鎮、中疃鎮黨委政府對危房改造工作重視程度不夠，致使危房改造開工數達不到市委要求。**縣紀委給予住建局黨組書記、局長唐鋒黨內警告處分；給予住建局黨組成員朱濤誡勉處理；給予住建局村鎮股副股長批評教育處理；分別責令城北鎮、江集鎮、西潘樓鎮、汝集鎮、中疃鎮危房改造分管負責人侯曉賽、高玉龍、劉曉強、李輝、王漢民五人寫出書面檢查。當前我國脫貧攻堅已到了攻城拔寨的關鍵時期，越是接近終點的時候，各級黨委政府和黨員干部越要清醒認識打贏脫貧攻堅戰面臨的困難和挑戰，要一如既往地把責任緊緊扛在肩上，高標準跑完脫貧攻堅“最后一公里”。
從問題的查處內容看，主要呈現以下三個特點：一是違紀主體主要集中在村組干部。全縣共查處178人，其中處理村組干部137人，占76.97%；二是違紀項目集中，主要集中在危房改造項目上，2019年扶貧領域違紀問題95件中30件涉及危房改造項目，占比31.58%；三是作案手段較為簡單，扶貧領域腐敗問題主要表現為“直接提取”、“自批自支”、“虛報冒領”三個方面的特點，或是利用手中權力向他人索取幾百、上千元不等的所謂“辛苦費”。如胡集鎮新礦社區黨總支部原委員姜成合2013年為其兄姜成來制作虛假危房改造資料，套取危房改造款10000元。2017年姜成合違規填寫虛假危房改造資料將趙群家修繕的老房子上報成新建危改房屋，致使趙群多領取1.9萬元危房改造資金。**縣紀委給予姜成合留黨察看處分。
二、原因分析?
扶貧領域腐敗和作風問題屢禁不止，究其原因，主要有以下四個方面。
一是法紀意識淡薄，道德底線缺失。村干部作為直接接觸群眾的黨政“代言人”，是決定政策實施成效與否的關鍵。有的鄉村干部缺乏法治意識，無視黨紀國法，自我約束不夠，沒有筑起廉潔自律的思想防線，對上級的要求不以為然，排斥按政策辦事。發生違紀違法行為的村干部缺乏為民服務的意識，個人私欲膨脹，妄圖將貧困群眾的“救命錢”收為自己的“囊中物”，無視群眾疾苦，道德底線缺失。
二是權力過于集中，缺乏有效監督。村干部掌握著村集體“三資”管理和各類強農惠農政策分配使用等村級公共資源支配的重要權力，尤其是在扶貧對象申報、扶貧款物管理分配等事項上起著決定性作用。所查處問題線索涉及的村組普遍存在資金使用、項目開支和工程建設信息不公開，政務村務更新不及時、公示事項不全面等問題，內部監督有名無實，上級監督不到位，外部監督深入不夠，使得村干部權力過于集中，一些人生觀、價值觀、權力觀嚴重錯位，無視黨紀國法的村干部走上了侵害群眾利益的違紀違法道路。
三是基層干部管理薄弱，警示教育不足。有些基層單位落實黨風廉政建設責任制不力，對基層黨員的思想教育、法紀教育、警示教育力度不夠，對干部存在重使用、輕管理，重實績、輕教育現象。特別是對村干部的管理不到位，對村支部書記、村委會主任、村會計存在一些遷就思想，認為村干部只要把工作干好，維護好一方的穩定就行，至于廉潔方面，總認為村上沒有多少可支配資金，出不了什么大事，缺乏嚴格有效的管理。基層黨組織運用“四種形態”抓早抓小的措施還不夠具體，基層干部出現苗頭性、傾向性問題不能及時提醒，沒有做到嚴抓嚴管、敢抓敢管。
四是制度尚未健全，機制還不完善。近年來，國家、自治區有關扶貧政策和資金監管制度不少，但宣傳力度不夠，群眾知曉率不高；有的部門、鄉鎮、行政村雖然制定了制度，但只是寫在紙上、掛在墻上，形同虛設。由于扶貧領域資金管理體制不完善，扶貧領域參與部門較多，財政專項資金審批、下撥、流轉、使用缺乏細化性規則，管理上很容易出現職能交叉、彼此推諉的現象，導致真正的監管工作沒有落到實處。職能部門存在重下撥、輕監管的現象，資金使用是否確有其事、分配對象是否確有其人、資金是否如數到人到戶等都缺乏后續跟蹤管理。
三、對策建議
一是層層傳導壓力，逐級落實責任。加大落實主體責任力度。鄉鎮要發揮黨委“一線指揮部”作用，切實扛起主體責任，加強組織領導，認真研究部署，切實把壓力傳導到基層。黨委書記靠前指揮、親自推動，相關部門要齊抓共管、共同發力，基層黨組織要狠抓落實、具體實施，確保專項治理取得標本兼治的成效。加大落實監督責任力度。紀檢監察機關切實擔負起牽頭作用，強化扶貧領域監督執紀問責，督促黨委、政府及有關職能部門改進工作、完善政策、強化監管、堵塞漏洞，切實推動全面從嚴治黨向基層延伸、推動專項治理向縱深發展。加大落實監管責任力度。扶貧職能部門要落實“誰主管、誰負責”的要求，敢于擔當、主動作為，認真落實監管責任，加強對項目和資金使用的全過程監管，對查處的典型案例深刻分析、研究根源，不斷完善扶貧項目、資金監管制度，從源頭和根本上防止扶貧領域滋生不正之風和腐敗問題，對在督查、考核中發現的問題要督促整改落實，并嚴肅追究相關單位及責任人的責任，確保扶貧工作落到實處，真正把項目和資金落到實處。
二是凝聚工作合力，強化工作措施。紀檢監察機關要主動加強與同級黨委、政府扶貧開發領導小組成員單位的聯系，及時溝通工作情況，確保形成工作合力。各有關扶貧職能部門密切聯系，加強協調配合，加大問題線索移交力度，對在扶貧領域開展審計、監督、檢查、考核、評估等工作中發現和掌握的問題線索及時移交紀檢監察機關進行查處。紀檢監察機關對群眾反映強烈、輿情反映大的重點地區和重點問題要重點督導檢查，及時掌握第一手情況，督促責任落實，并將共性問題反饋給政府扶貧開發領導小組成員單位。
三是加大查處通報力度，有效發揮震懾作用。紀檢監察機關對扶貧領域腐敗問題先于其他問題查處和通報，優先研判處置巡察、專項審計、財政檢查和扶貧督查等工作中發現的扶貧領域腐敗和作風問題線索，對膽敢向扶貧項目、資金“動奶酪”的腐敗問題以及弄虛作假等嚴重作風問題和中央、省、市交辦的扶貧領域問題線索，縣紀委監委進行直查直辦。對鄉鎮查結的扶貧領域問題，要開展復查復核，對未辦結或處理不到位的，重新進行處置。加大公開通報曝光扶貧領域腐敗和作風問題的工作力度，對專項治理后仍然不收斂不收手的突出問題，一律公開通報曝光，注重用身邊人身邊事開展警示教育。
案件分析(7)
杜某某訴李某某、李某婚約財產糾紛案
姓名：陳成 學號1134001468405
案情簡介
原告杜某某與被告李某某于2006年9月經人介紹相識并訂婚，訂婚后按農村習俗被告李某某經媒人手先后接受原告方禮金28450元，其中包括：看地方1900元、進門3000元、進門時給孩子禮錢750元、2007年春節前接受現金3000元、手機款1000元、縫紉機款300元、送好3000元、行大禮10000元、做生意款5000元、壓禮款500元。為結婚原告另支付婚紗照款800元、下車禮1001元、鞋一雙款260元、化妝品70元、被告李某某及其母用藥款110元。原告杜某某與被告李某某于2007年3月按農村風俗舉行了結婚儀式，并開始同居生活，因李某某未到法定婚齡，雙方至今未辦理結婚手續。同居后，原告與被告李某某一同到洛陽打工，為生活瑣事常吵嘴生氣。2008年底被告李某某回娘家居住，至今不愿與原告共同生活，原告及其家人親友據此于2009年正月初七，到二被告家中拉走其手扶拖拉機等財產，釀成糾紛。
上述事實，有原、被告的陳述及被告向本院提交的接受彩禮清單相互印證，可以認定。
一審法院認為：原告杜某某按農村習俗給付被告李某某彩禮后，雙方雖依約舉行了婚禮，但因被告李某某尚未到法定結婚年齡，雙方至今未辦理結婚登記，原告請求被告李某某返還彩禮的理由正當，符合法律規定，本院予以支持，但考慮到雙方已舉行婚禮并實際共同生活1年有余，彩禮應由被告李某某適當予以返還。原告要求被告李大漢承擔返還彩禮責任的理由不足，本院不予支持。原告要求的其它花費，屬贈與性質，其要求返還的理由不足，本院不予支持。二被告辯稱要求原告之父杜某返還其手扶拖拉機等財產，因其請求對象是案外人且與本案不屬于同一法律關系，本案不予處理，二被告可另案起訴。依照最高人民法院《關于適用若干問題的解釋二》第十條第一款第一項之規定，判決被告李某某于本判決書生效之日起十日內返還原告彩禮款10000元；駁回原告的其它訴訟請求。二審法院認為：上訴人杜某某與被上訴人李某某雖然舉行了婚禮，但因被告李某某尚未到法定結婚年齡，雙方至今未辦理結婚登記，現雙方因生活瑣事發生矛盾，被上訴人李某某不再愿意同杜某某共同生活，上訴人杜某某請求返還彩禮的理由正當，符合法律規定，應予支持，但考慮到雙方已舉行婚禮并實際共同生活一年有余，財力應由被上訴人李某某適當予以返還。上訴人杜某某上訴稱其共給付被上訴人5萬多元彩禮，要求被上訴人返還38000元，但上訴人在本案審理過程中并未提交充分有效的證據加以證明，并且上訴人主張的部分花費屬贈予性質，其要求返還的理由不足，故該上訴請求本院不予支持。一審酌定被上訴人李某某返還彩禮款10000元并無不當。關于上訴人杜某某認為被上訴人李大漢故意隱瞞李某某實際年齡，有重大過錯，應當承擔連帶責任的上訴請求，沒有事實和法律依據，本院不予支持。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法駁回上訴，維持原判。
案件焦點：
1、彩禮的性質如何界定
2、彩禮的范圍如何確定，本案中哪些屬于彩禮？
3、雙方同居但沒有登記結婚，給付的彩禮是否應當返還，是全部返還還是部分返還？
分析與結論
婚約是指無配偶的男女以結婚為目的而事先達成的協議。上對婚約沒有明文規定，既不禁止，也不提倡。婚約在法律上沒有任何法律約束力，完全由當事人協商處理。男女方締結婚約的行為，稱為訂婚或定婚。訂婚也不是法律行為，不具有法律效力。盡管如此，現實生活中，仍然大量存在訂婚事實。婚約期間的財物是一種贈與。但財物是為“證實婚約的成立并以將來應成立的婚約為條件而敦厚其因支屬關系所發生的互相間的友誼為目的的一種贈與”婚約期間的財物并非單純以轉移財物所有權為目的，實際上是附條件的贈與。“如婚約解除、無效、撤消而婚姻無法成立的，解釋為條件成就，而依一般不當得利之法理，請求返還。”這種贈與是附條件的贈與，假如條件不成就，那么贈與行為繼續有效；假如條件成就，贈與行為則失往法律效力。當事人之間的權利義務解除，贈與財產應當返還。婚約財產糾紛是指婚約關系存在期間訂婚雙方因維持婚約關系而產生的財產糾紛。如何處理婚約財產糾紛，法律沒有明文規定,婚約是我國事我國長期形成的一種風俗習慣，本身也不具有法律的約束力，其往往與給付財產相聯系，如何區分和認定不同類型的婚約財產性質，是解決婚約財產糾紛的條件和基礎。為此，必須依占有關法律原則和精神，結合具體的現實實際，正確、公道地解決和處理婚約財產糾紛，完善婚約財產糾紛審理制度。婚約財產按其性質應分為兩類不同性質的財產。一類是當事人基于訂立婚約而由一方贈與另一方或由雙方相互贈與的財產，稱為“贈與財產”或 “贈與物”，包括食品、煙酒、化妝品、價值不大的衣物、禮尚往來的小額禮金等。另一類是當事人依據當地的風俗習慣，而由當事人出于非內心自愿的意思表示而不得不為的一種民事行為，如給付對方大量現金、大量衣物、其他貴重物品等，另一方當事人因該民事行為所取得的財產是一種事實上的占有行為，它并不發生財產所有權的轉移，該部分應認定為彩禮。
長期以來，在廣大農村地區依然存在為訂立婚約而由男方給付女方一定數目的現金彩禮作為聘禮的傳統舊習俗，但雙方在訂立婚約過程中由于各種各樣的原因未能組成家庭，或者僅舉行了婚禮而未辦理結婚登記手續短期同居生活后鬧矛盾的，雙方往往會為彩禮返還問題釀成糾紛。 按農村風俗舉行了婚禮且共同生活一段時間后彩禮返還問題。
筆者認為一、二審法院對該案處理得當、合理合法，對彩禮數額認定準確，確定返還的彩禮數額恰如其分。
最高人民法院《關于適用若干問題的解釋二》第十條 當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持： （一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。
上述司法解釋在司法實踐中雖然對彩禮的返還有了明確的規定，對婚約彩禮糾紛案件做到了有法可依，但因其規定得過于籠統和原則，在彩禮性質的認定及返還方面規定的還并不具體，往往需要法官分別不同情況予以區別認定和酌情處理。這就給法官在處理該類案件時留下了相當的自由發揮的空間，以至于有的法官認為，在辦理該類案件時應當嚴格依照上述司法解釋的規定，不論出現何種情況婚約彩禮都應當全部返還，筆者認為該觀點未能考慮到雙方的具體情況，有點機械司法的做法，其并不利于社會的穩定和矛盾的化解。其實，在婚約彩禮糾紛案件中存在各種不同的具體情況，都需要法官以一顆公平合理合法的心態去妥善處理案件。譬如男女雙方未辦理結婚登記，也未依照農村女風俗舉行婚禮，但已經同居生活一段時間了；還譬如男女雙方在給付彩禮后雖未辦理結婚登記手續，但已依照農村風俗舉行了婚禮并開始同居，并且彩禮可能也已經用于同居期間的共同生活，可以說女方此時已經履行了相當于結婚的義務，如果無條件地按第一條的規定讓其全額返還，有失法律之公平，并且，按照當前廣大農村的實際情況，我們也要適當考慮到女方的名譽損失；另外，我們還應考慮到男女雙方解除婚約的原因，看過錯在誰，誰的過錯大，這都應當是處理該類案件時確定返還彩禮數額的酌情考量因素。
司法實踐中，筆者認為解決婚約彩禮糾紛時應遵循以下原則：1.決定彩禮是否返還，以當事人是否締結婚姻關系為主要判斷依據。給付彩禮后未締結婚姻關系的，原則上應返還彩禮；如果已結婚的，原則上彩禮不予返還（一些特殊情形除外）；2.結婚前給付彩禮的，必須以離婚為前提，才能考慮支持返還請求。3.必須是當地確實存在婚前給付彩禮的習俗。
一般來說，彩禮問題主要大量存在于我國廣大的農村和經濟相對不發達地區，人們迎親嫁娶，多是按民風、習俗形成的慣例。如果當地沒有此種風俗存在，就談不上給付彩禮的問題。對于不能認定為彩禮的、屬于男女交往間所為的給付財物如何處理，要視其具體情況及性質，由法院依法作出處理。
本案中，原告與被告李某某雖然未辦理結婚登記手續，但依照當地風俗舉行了結婚儀式，又以夫妻名義共同生活長達一年多時間，雙方由于矛盾不能繼續生活，男方請求返還彩禮符合法律的規定，應當予以支持。但是，我們還應看到雙方共同生活的具體情況，不能一味的照搬教條，支持全額返還，而應當是酌情返還。作為這類案件，最高人民法院《關于適用若干問題的解釋二》第十條之規定已經對全社會產生強大的指引作用，它啟示廣大人民群眾收受彩禮的舊習俗要盡快予以破除，應當移風易俗、確立健康、和諧、平等的社會主義新婚姻觀。
附錄
《中華人民共和國婚姻法》
第3條 禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。
最高人民法院《關于適用若干問題的解釋二》第十條 當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持： （一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。
案件分析(8)
離婚案例分析
一、根據《民事案件案由規定》（2011），本案的案由為婚姻家庭糾紛中的“離婚糾紛”。
二、案件當事人具體為：原告王某（女）訴被告李某（男）。
三、原告王某的訴訟請求
原告和被告于兩年登記結婚，系二人離婚后再復婚。婚后兩年，被告李某多次出現感情出軌行為，原、被告的矛盾越來越大。現原、被告的感情已經完全破裂，并且已經處于分居狀態，原、被告夫妻關系已無存在必要，請求判令：
（一）解除原、被告的婚姻關系，準予離婚；
（二）請求法院依法判令分割夫妻共同財產，并要求被告進行賠償。
1．原告的婚前財產，應歸原告個人所有，不進行分配。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第十九條：“婚姻法第十八條規定為夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。但當事人另有約定的除外”，其中第二類：“一方婚前已經取得的財產權利，如一方婚前獲得預售房屋的產權而且完全支付了房款，婚后才實際取得該房的所有權等。”以下財產應為原告個人財產：（1）復婚前，原告利用自己的公積金貸款購買的另一套商品房應為自己的婚前個人財產，雖然婚后才取得房屋產權證，但婚前原告已經取得了預售房屋產權，并且登記在原告個人名下。（2）復婚前原告父母為其購買并登記在原告名下的轎車一輛，應屬于原告個人財產。
2．婚后原、被告共有的第一套房應當作為共同財產予以分割。原告的父母婚前對第一套房進行了裝修，婚后該套房被登記為原、被告共有，應作為夫妻共同財產分割。
3．此次離婚系因被告出軌導致，要求被告給予原告精神損害賠償XX元。根據婚姻法第四十六條 規定“有配偶者與他人同居”導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。
4．本案訴訟費由被告承擔。
四、被告李某的答辯
（一）被告不同意離婚。
原、被告系經人介紹相識并結婚，雙方有著較為深厚的感情基礎。雖然婚后被告由于一時的糊涂發生了出軌行為，但是被告能夠積極認錯悔改，并且極力采取措施挽救婚姻，甚至為了表示與原告和好的誠意，將個人婚前房產變更為與原告共有。被告希望得到原告的諒解，雙方重歸于好，繼續恩愛生活。
（二）如貴院判決離婚，被告請求依法分割財產。
1．復婚前的第一套房產應為被告個人財產，不予分割。根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(二)》第二十二條規定:“當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。當事人結婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。”復婚乃是離婚后的第二次婚姻，因而婚前被告父母為其支付首付款、被告按月還貸的房產應屬被告個人所有，婚前個人財產不應婚姻關系的延續而發生改變。如原告主張房產所有權，應對被告進行相應的貨幣補償。
2．婚后用原告公積金貸款購買的房屋應為夫妻共同財產，要求予以分割。同樣根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第十九條的規定，原告雖然婚前取得了預售房屋產權，但并未全部支付房款，被告參與了還貸，故應當對此房屋進行分割。
五、原告向法庭提交的證據
1．原告與被告的結婚證一份，證明原、被告兩年前登記結婚的事實；
2．被告自認婚外情的檢討保證書，被告出軌相關的聊天記錄等，證明被告確有出軌行為；
2．房屋產權證書兩份。其中第一份證明原告有位于XX處的個人房屋一處；第二份證明原告、被告共有位于XX處的房屋一處；
3．吉林省XX市XX區房屋產權管理中心出具的房屋產權檔案查詢證明兩份，證明上述房屋存在；
5．登記在原告名下的車牌號為XX的轎車一輛，證明該車輛為原告的個人財產；
6．戶口、身份證，證明原告當事人身份適格。
六、主要法律依據
《婚姻法》第三十九條第一款：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”
《婚姻法》第十八條：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：(一)一方的婚前財產；……； (三)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產……。”
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第十九條規定:“婚姻法第十八條規定為夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。但當事人另有約定的除外。”
《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(二)》第二十二條：“當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。當事人結婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。”
《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(三)》第十條：“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償。”
《婚姻法》第四十六條：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：“(二)有配偶者與他人同居的；……”。
《婚姻法》第三十二條：“男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解;如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：(一)重婚或有配偶者與他人同居的；……。”
《訴訟費用交納辦法》（2007）第十三條第二款第一項：“1.離婚案件每件交納50元至300元。涉及財產分割，財產總額不超過20萬元的，不另行交納；超過20萬元的部分，按照0.5％交納。” 第三十三條：“離婚案件訴訟費用的負擔由雙方當事人協商解決；協商不成的，由人民法院決定。”
案件分析(9)
水山法院刑庭2010年“五類常見多發刑事案件”分析報告
一、案件審判基本情況
2010年水山法院刑事審判工作在縣委領導和政府的大力支持下，成績良好，各項質效指標均居全市前列。2010年刑庭共收受理各類刑事案件524件，其中舊存6件，新收518件。一審審結案件522件，結收案比為99.81%。人均結案174.3件，比2009年上升23.2%。平均審理天數為15.82天，比去年同期減少6.34%。無四項未結案件，無發改案件，無超審限未結案件。但在2010年的審判工作中，我們也發現了一些問題，一些常見多發案件仍然保持著強勁增長勢頭，對我縣“建設和諧社會”、“打造平安水山”的工作大局構成了嚴重的威脅。
2010年所有案件中交通肇事、盜竊、故意傷害、聚眾斗毆、尋釁滋事五類案件為常見多發案件。其中交通肇事97件，占全部案件的18.32%，同比下降1.1%；盜竊87件，占全部案件的16.60%，同比下降1.8%；故意傷害60件，占全部案件的11.45%，同比上升1%；聚眾斗毆30件，占全部案件的5.41%，同比上升1.2%；尋釁滋事28件，占全部案件的5.34%，同比上升1.4%。詳見下圖：
2010年五類常見多發刑事案件情況一覽表
罪名
審結數量（件）
占全部審結案件百分比
同比增長
涉案人數（人）
犯罪主體性別
文化程度及職業
年齡構成
交通肇事
97
18.32%
-1.1%
101
男性居多
文盲、小學、初中居多；無業、農民居多
青年、中年居多
盜 竊
87
16.60%
-1.8%
135
男性居多
文盲、小學、初中居多；無業、農民居多
青年、中年居多
故意傷害
60
11.45%
1%
62
男性居多
文盲、小學、初中居多；無業、農民居多
青年、中年居多
聚眾斗毆
30
5.41%
1.2%
79
男性居多
文盲、小學、初中居多；無業、農民居多
青少年居多
尋釁滋事
28
5.34%
1.4%
51
男性居多
文盲、小學、初中居多；無業、農民居多
青少年居多
合 計
302
57.12
0.7%
428
二、五類常見多發刑事案件具體分析
（一）水山縣盜竊案件情況分析
2010年1-12月份，水山法院刑庭共辦結盜竊案件87件，占全部審結案件的16.6%，涉案人員達135人。盜竊作為所有案件中最常見、對我縣社會安定威脅最大的一類傳統刑事案件，這個特點一直都沒有改變，而且還在逐年地增多，這直接反映出了當前社會治安中最突出的問題。
1. 特點
（1）盜竊對象和手段均有了新變化。在過去的盜竊案件中，相當大一部分的作案對象是農村的狗和羊和其他一些財物。而從2010年的審判情況來看，雖然這些物品仍然是盜竊案件常見的盜竊對象，但以電動自行車、摩托車、轎車、電纜、信用卡等為盜竊對象的盜竊案的數量也在不斷增大。如：在劉維真、朱金梅、劉只用盜竊案中，一案就涉及被盜電動自行車7輛。而盜竊電動自行車在我院受理的盜竊案中又占有相當的比例，加之一些案件可能并未被偵查機關、檢察機關發現和起訴。可見，我縣全年被盜電動自行車的數量甚是龐大，應該引起相關部門和人員的重視。又如：張鐵軍、朱帥等人盜竊電纜一案中，一年內瘋狂作案十余起，盜竊通訊電纜價值近十萬元，犯罪地除本縣的數鄉鎮外，還波及思淮市的賈汪區、銅山縣等地，社會影響和危害都比較大。另外，我們還在審理中發現了一些作案手段新穎的盜竊案件，如：在周波、成雄秋盜竊案中，二人利用網絡發布虛假貸款信息，騙取他人信任后，利用手機銀行轉賬業務從他人信用卡中盜取現金。又如張鳳云盜竊案中，犯罪人利用信號攔截器和解碼器等盜竊他人轎車。這些盜竊案件均因發現及時，才未對社會造成嚴重的危害后果，但犯罪手段之先進已足以引起我們的關注。
（2）涉案人員文化素質普遍不高，為社會弱勢群體。從2010年審結的盜竊案件來看，盜竊案中的犯罪人為文盲、小學和初中文化程度的就有112人，占到總人數的82.96%。從其職業來看，多半是無業人員或農民。他們的文化程度不高，生活相對貧困，多處于社會的底層。
（3）由本地作案向遠程作案、流竄作案轉變。水山縣與多縣都有接壤，且今年全縣境內交通條件大為改善，犯罪份子大多配有車輛，往往是遠程奔襲易地作案，一夜之間可在一個地方作案數十起后又迅速逃離。如前述張鐵軍、朱帥等人盜竊電纜一案中，犯罪地點就涉及到水山縣、鐵山縣和太花區三地。
（4）銷贓渠道的暢通。盜竊案件的頻發還有一個重要原因就是銷贓渠道的暢通，一方面可以使犯罪人及時將贓物轉移，另一方面也使犯罪人有利可圖。如廢品收購站等地方，對“廢品”不問出處，一律照單全收，就使的贓物變現容易，更加刺激了盜竊犯罪的發生。
2.形成的原因
（1）文化素質低下，法制觀念淡薄。從統計上看，盜竊罪的犯罪分子大部分來自農村，文化程度較低造成犯罪人員難以獲得好的工作機會，雖然大多數是青壯年普遍都能自食其力，但是由于好逸惡勞、貪圖享受等各種主觀原因，受物質、利益的驅誘，再加上法制意識淡薄，結果觸犯法律，走上盜竊他人財物的犯罪道路。
（2） 相關部門重打擊、輕預防。司法機關重視打擊盜竊犯罪，但對預防犯罪卻重視不夠，沒有真正形成群防群治，有效預防、減少犯罪的綜治機制。有關部門對違法個體廢品收購站管理不嚴，查處不力，從客觀上導致了銷贓渠道的暢通。加之受害人防盜意識、防盜能力普遍較弱，使得犯罪嫌疑人有可乘之機。如:許多受害人將自己的電動自行車、摩托車、轎車等未加鎖就隨意停放。
（3）電線、電纜等電力設施具有點多、線長、量大，而且暴露在戶外的特點，防盜難度較大，而盜竊電纜銷贓后獲得利潤又比較豐厚。另外，一些電力部門對電力設備管理責任不明、管理措施不力，個別供電單位巡視不到位等，使得犯罪分子用簡單的工具就能盜剪線路上正在使用的電線電纜，而且電網在遭到破壞時，電力、公安等部門也難以及時發現，導致電纜成了犯罪分子較容易得手盜竊目標。
（4）銷贓渠道“暢通”，堵塞困難。被盜物品大都是以廢品的形式流向不法廢品收購點。雖然公安、工商部門多次對廢品收購行業進行過整治，但成效不大。有的個體收購點的業主，不按有關方面要求追問貨物來源，隨到隨收，有的業主甚至還幫助銷贓。
3．防治對策
（1）加快經濟發展步伐，改善農村生活條件，加大勞動技能培訓力度。生活貧困、文化程度不高、勞動技術低都是導致行為人走上犯罪之路的重要原因，從我院對盜竊案件的審理情況看出，大部分犯罪人都是文化程度和勞動技術較低的無業人員或農民，且其中有很大一部分有犯罪前科或是累犯，盜竊犯罪重復犯罪率很高。所以，加快經濟發展，提高人民生活水平，創造更多的就業機會，重點對農村剩余勞動力和中學畢業生進行職業培訓，讓他們掌握一技之長，提升社會對剩余勞動力的承載力，可以從源頭上減少盜竊犯罪的潛在主體。
2、加強司法機關法制宣傳教育工作。爭取在工作中，做到進學校、進企業、進機關、進街道、進工地。加強對人民群眾的法制宣傳教育，增強他們自覺抵制各種消極因素影響的“免疫力”。加強安全防范意識教育，提高公眾自我防范能力。配合各行政村建立村級治安保衛組織，打防結合，群防群治。
3.加大對收購站點的打擊力度。必須改變對收購點的處理容易出現，以罰代刑、用錢贖身、屢抓屢放等問題，形成應有威懾力。對廢舊收購點進行統一的登記、管理，進行經常性的巡查，在巡查中一方面要加強教育，一方面要及時發現問題。一但發現有收臟銷贓行為，一律嚴厲查處。
（二）水山縣交通肇事案件情況分析
近年來水山經濟起飛成果顯著，隨之而來的是私家車、客貨車等各類機動車數量的大幅增長，交通肇事案件也隨之激增。在我院受理的各類案件中，交通肇事案件的數量已悄悄躍居各項案件之首。2010年我院審結交通肇事案件97件，占全部案件的18.32%，造成人員傷亡一百余人，直接經濟損失二百余萬。
1.特點及原因
（1）從犯罪主體看,被告人多為農民和個體運輸者。2010年判處的101名交通肇事的被告人中有三分之一是農民；有近三分之二的被告人為個體運輸者。從年齡結構看，均為中青年。肇事的被告人中從文化程度上看，小學、初中文化程度較多。
（2）違章駕駛突出。判處的97件交通肇事案件中，全部存在違章駕駛情節，如：無證駕駛、駕駛拼裝車、超速、超載、酒后駕駛、車輛制動不合格等等。
（3）農用、載客三輪摩托車及拼裝的變形拖拉機肇事案件突出。97件交通肇事案件中，農用、載客三輪摩托車和拼裝的變形拖拉機有十余件，占15%左右。
（4）交通肇事后找人“頂包”現象時有發生。如在魏宏飛交通肇事案中，被告人為騙取保險賠償就找到其胞妹魏宏艷替其頂罪。又如胡昌俠交通肇事案中，也同樣存在頂包行為，極大的增加了司法機關的辦案難度。
從以上分析可以看出，駕駛人員素質不高，超速、超載、酒駕、不規范駕駛、無證駕駛、不遵守交通法規以及道路基礎設施不完善等是事故發生的幾個主要原因。
2．防治對策
（1）加大對交通安全的宣傳力度。公安、交通部門要加大交通安全宣傳力度，充分利用宣傳欄、報刊、電視等新聞媒體，把交通安全事項結合典型案例向學校、廠礦、農村、基層宣傳，增強公眾交通安全意識，做到自覺自愿地嚴格遵守道路交通法規，保證交通安全。
（2）加強對駕駛人員的管理和教育。由于交通事故的發生均是駕駛人員違章所引起的，因而對行駛車輛及駕駛人員的嚴格管理就顯得十分必要。同時，針對駕駛人員的現狀，加強對駕駛員的職業道德教育，杜絕亂闖紅燈、超速超載、酒后開車、逆向行駛、隨意穿行及夜間行駛不互閉遠光燈等行為對有效防范交通事故的發生也意義重大。
（3）對違章者實行重罰。為教育駕駛員，有效減少事故苗頭，必須進一步加大對駕駛員的處罰力度。特別是對那些故意違章的駕駛員的處罰，要讓其有“違章一次，記憶終身”。
（三）水山縣聚眾斗毆與尋釁滋事案件情況分析
2010年我縣聚眾斗毆案件仍有上升勢頭，從1月份至12月份，短短的十余月的時間里，我縣就發生聚眾斗毆事件30起，參與斗毆的人數近百人。尋釁滋事案件28件，比去年同期上升1.4%，涉案人員51人。這兩種犯罪嚴重擾亂了人民群眾的生活環境和社會治安秩序的穩定，給人民群眾的安全感帶來了較大負面影響，亟需引起有關方面的高度重視。
1.特點及原因
從這兩類案件的審理情況來看，聚眾斗毆案和尋釁滋事案有以下幾個特點:第一，事情起因往往是因瑣事發生糾葛或因口角居多；第二，罪犯年齡偏小，多為年輕人，甚至是未成年人；第三，罪犯文化不高，多為文盲、小學、初中文化程度；第四，罪犯職業多為無業或農民；
這兩類擾亂社會秩序的案件的頻繁發生，除犯罪分子個人思想文化素質較低，人生觀、世界觀方面的原因外，社會就業不足、社會管理方面的缺失和法制宣傳的不深入也是重要原因。
2.防治對策
（1）提高認識，抓好社會綜合治理。各級領導要充分認識到打擊聚眾斗毆、尋釁滋事犯罪的長期性、復雜性和緊迫性，加強對兩類犯罪的打擊和預防，肩負起“為官一任，造福一方，保一方平安”的責任。
（2）促進就業，減少失業人口。城市化進程中，就業不足是產生犯罪的原因之一。因就業不足，有為數眾多的輟學或畢業的初中生缺乏就業機會，這些人員由于沒有正常的經濟來源，生活無著落，易受不良思想的侵蝕而成幫結伙，屬犯罪的高發群體。采取多種舉措。拓寬就業渠道，有針對性地舉辦一些勞動技能培訓，讓他們盡早地掌握一技之長，盡早就業，可以有效地減少此類犯罪的發生。
（3）加強法制宣傳，倡導積極向上的社會風氣。不斷拓寬宣傳渠道，除繼續鞏固傳統的報紙、廣播、電視宣傳陣地外，還要利用好網絡的宣傳平臺，做好典型案件、社會普遍關注的重大案件的宣傳報道；采用以案說法等百姓喜聞樂見的宣傳方式，弘揚守法先進事跡，提高社會各層面人士的法律素質。
（四）水山縣故意傷害案件情況分析
故意傷害案件的數量在我院審理的案件中一直保持著較高的比例。2010年我院共審結故意傷害案件50件，62人被依法判處刑罰。
1.特點及原因
從2010年審理的故意傷害案件中，可以看出故意傷害案件有以下幾個特點：男性青壯年犯罪較多，可占到80%以上； 造成的損害后果以輕傷居多，占到90％以上；文化程度在初中以下的犯罪嫌疑人居多，占85%以上。農民或無業人員居多，占70％以上。從發生原因看，行為人法律意識不強，文化素質較低，對鄰里關系處理不當以及對糾紛處理不當，出語傷人等都是引發案件的重要原因。
2．對策
（1）加大法律宣傳力度，提高公民的法律意識。故意傷害案件的發生與犯罪人不注重學習，法律意識不強有重要關系。因此，我們應通過多種多樣的宣傳方式，以案釋法，使公民樹立起依法辦事的觀念，遇事時不是靠拳頭說話，而是依靠法律來處理。
（2）加強行政執法工作人員的法律知識學習和業務培訓。要通過培訓提高他們調解、處理糾紛的能力，注意發現糾紛隱患，避免矛盾激化。
（3）開展誠實守信、禮貌待人的新民風建設，豐富廣大公民的業余文化生活。特別是在農村地區，要提高廣大農民的思想文化素質，開展豐富多彩、積極健康的文化、體育娛樂活動。
案件分析(10)
一分公司法律案件分析匯編
前言：近年來，我分公司部分工程項目部陸續發生了一些工傷賠償、勞動爭議、合同糾紛等法律糾紛案件。工傷賠償、勞動糾紛案件發生的主要原因在于一些工程項目部與勞務分包隊伍簽訂的分包合同不嚴謹，對勞務分包隊伍的監督檢查不到位，合同糾紛案件發生的主要原因是由于一些工程項目部相關人員對合同法律知識的學習不夠認真，不細心研究合同條款，合同簽訂不嚴謹，資料手續不完備，項目部管理不到位，責任心不強，給單位造成經濟和名譽上的損失。為了有效地預防相關案件的發生，分公司將這些案件進行了匯總，并對案件的起因、經過、結果逐一進行了分析，形成了法律案件分析報告。現將此分析報告發給各工程項目部和固定施工生產單位，希望各基層單位組織相關人員認真學習，以此為鑒，認真查找自身不足，加強法律知識和專業知識的學習，認真遵守相關法律法規和本單位的管理辦法，嚴格工作流程，確實增強工作責任心，減少法律糾紛的發生。
一、陳天華工傷案件
陳天華，男，54歲，湖北省十堰市張灣區人士，2010年4月1日成為承德華寶建筑工程有限公司的支護班組的一名工人，未與承德華寶建筑工程有限公司簽訂勞動合同，系事實勞動關系。承德華寶建筑工程有限公司與北京市公路橋梁建設集團有限公司寧德寧武高速公路A6合同段項目經理部簽訂了《建筑工程施工專業分包合同》，負責A6合同段東花園隧道工程施工。
2010年6月22日陳天華在A6合同段項目經理部東花園隧道進口洞內施工作業時，拱頂碎石墜落，砸到手部，立即送往醫院急救，經診斷為左手大拇指骨折，住院治療后醫生建議出院療養。住院期間承德華寶建筑工程有限公司承擔了一切費用。陳天華出院后一直情緒不穩定，稍有好轉就向承德華寶建筑工程有限公司領導提出個人索賠問題，并提出辭職和一次性補償條件。承德華寶建筑公司鑒于此種情況作出決定：
1、療養期間工資正常發放；
2、回家養病期間補償4000元；
3、一次性補償本人10000元。
但是本人提出條件較苛刻，承德華寶公司無法接受，雙方處于僵持狀態。
2010年9月路橋集團公司企發部接到《福建寧德勞動和社會保障局工傷認定受理通知書》和《工傷認定提供舉證材料通知書》，要求路橋集團接到通知后十日內提供不認為是工傷的有關證據材料。路橋集團企發部隨后通知一分公司辦公室核實此事，辦公室將此案件資料發送福建寧武高速公路A6合同段項目部書記張建軍核實調查此事，但是當時項目部并不知情。張建軍通過詢問承德華寶建筑工程有限公司，才知道此勞務作業隊系掛靠承德華寶建筑工程有限公司，分公司辦公室通過向集團法律顧問咨詢回復是：如果10日內拿不出證明陳天華與路橋集團無勞動關系的證明材料，寧德市勞動和社會保障局將認定此人與路橋集團具有事實勞動關系，承當工傷賠償的責任。因此，分公司要求項目部協調此勞務作業隊盡快自行解決此事，和陳天華達成一次性賠償協議并讓陳天華放棄工傷認定申請。通過項目部對勞務作業隊不斷地協調工作，此勞務作業隊以承德華寶建筑工程有限公司名義與陳天華于2010年10月15日達成和解協議如下：
一次性支付陳天華工傷補償金、醫療補助費、傷殘就業補助金、工傷期間工資、伙食補助、醫療費、經濟補償等共計41790元；雙方勞動關系立刻解除；陳天華自愿放棄賠償差額權利；自愿放棄基于雙方勞動關系發生及解除所產生的各項權利；自愿放棄就雙方解除勞動關系后所享有的仲裁、訴訟的權利，再無任何主張；此事項雙方再無糾葛。
此協議簽訂后，勞務作業隊按照協議支付賠償金，陳天華放棄申請工傷鑒定的權利，最后此案完結。
本案小結：本案的焦點集中在陳天華的勞動關系認定上，勞務分包隊伍掛靠的性質和不與員工簽訂正式勞動合同形成事實勞動關系的情況下，為路橋集團在確認勞動關系上帶來困難。
二、魏定強工傷案件
魏定強，男 ，42歲，福建省柘榮縣人士。于2010年9月18日未經福建雙維勞動保障事務有限公司（以下稱福建雙維公司）同意，由施工班組陳全金私下雇工到福建寧武高速公路A6標段工程做模板工作，未參加過福建雙維公司組織的安全作業上崗培訓，與福建雙維公司未簽訂勞動合同。
2010年10月8日在A6標段工程YK70+710涵洞進行澆灌砼作業時，由于陳全金班組未按福建雙維公司要求加固模板發生爆模事故，造成魏定強的左手食指末節部分缺陷，隨后被福建雙維公司送往周寧縣醫院住院治療，支付了住院期間的醫藥費用共7860元，事后補償魏定強23000元，但是魏定強沒有接受，雙方商談失敗。
2011年1月，集團公司企發部收到《寧德市人力資源和社會保障局工傷認定受理通知》和《寧德市人力資源和社會保障局工傷認定提供舉證材料通知》并轉發給分公司辦公室，辦公室又發至福建寧德寧武高速公路A6合同段項目，通知項目部書記張建軍核實處理此事，通過對勞務作業隊了解情況才知：由于時值春節，勞務作業隊都放假了，魏定強已經回老家。項目部一再要求勞務作業隊在賠償金額上讓步，促使魏定強放棄申請工傷鑒定，但是魏定強態度強硬，要求賠償10萬元，距離勞務作業隊接受的數額懸殊，項目部也很無奈。雖然分公司辦公室始終跟進此案，希望得到《陳天華工傷案》較圓滿的處理結果，但是過了春節假期魏定強仍然不讓步，導致舉證過期。3月8日企發部收到《寧德市人力資源和社會保障局工傷認定決定書》，收到《認定書》后分公司辦公室咨詢集團法律顧問后準備向福建省人力資源和社會保障廳申請行政復議，但是在證據收集上遇到了極大的困難：該包工隊屬于掛靠福建雙維公司，福建雙維公司拒絕證明魏定強與本公司存在勞動關系，勞務作業隊能提供的證據材料寥寥無幾，工資發放表沒有公章且不規范，證據力較弱，也無法證明勞務作業隊隊長張漳建受聘于福建雙維勞動保障事務有限公司，而路橋集團與福建雙維公司的《勞務分包合同》實屬工程分包合同內容，無法出示做為證據，至此本案陷入僵局。
通過分公司辦公室不斷要求項目部協調勞務作業隊，并向此勞務作業隊提出：魏定強索賠數額以及所有以后續支出以及路橋集團遭受的隱性的損失均由此勞務作業隊承擔，要求勞務作業隊迅速和魏定強達成和解協議，并且解除與魏定強的事實勞動關系。此時魏定強已經辭職，勞務作業隊派人與魏定強家屬聯系并且要求和解。2011年5月5日福建寧武高速公路A6標段以本項目部名義與魏定強簽訂《工傷處理協議》，協議載明：福建寧武高速公路A6標段除了支付住院期間的費用外，還向魏定強一次性支付工傷補助金、醫療補助金、誤工費、住院護費、食宿費、交通費共計30000元，魏定強不得以該事故任何理由向項目部提出其他賠償要求。并且勞務作業隊張漳建以個人名義寫了一份證明：魏定強的費用由作業隊支付，與北京市公路橋梁建設集團有限公司無任何關系。福建寧武高速公路A6標段項目部應分公司辦公室要求寫一份本案處理報告，本案完結。
本案小結：本案焦點與《陳天華工傷認定案》類似，都是集中在路橋集團和勞務人員勞動關系的認定上。但是在與魏定強簽訂和解協議時，福建寧武高速公路A6標段項目部以項目部名義與魏定強簽訂《工傷處理協議》，造成行政復議失去意義，事實上證明了路橋集團與魏定強存在事實勞動關系，給企業帶來了負面影響。正確的處理方法是要求包工隊以福建雙維公司名義與魏定強簽訂和解協議，并且說明與路橋集團無關，但是《工傷處理協議》的存在使申請行政復議成為不可能。這是值得各項目部引以為戒的地方。
三、侯佃民勞動爭議案件
侯佃民，1962年3月23日出生，住址：河北省張家口市蔚縣草溝堡鄉曹莊子村130號。
1991年在北京市公路局上班，公路局在2002年改為國企北京市路橋公司，2008年更名為北京市公路橋梁建設集團有限公司。此人原為北京市公路橋梁建設公司第二工程處第一工程隊勤雜工（勞動合同自2005年3月15日至2008年3月14日），二處改制后候佃民在原二分公司曹愛民項目部做勤雜工，2009年被劉國良項目部辭退。侯佃民申請仲裁在1991年至2009年期間與路橋集團的勞動關系，為其補繳1993年至2009年的社會保險。本案委托路橋集團法律顧問代理，最后經北京市豐臺區勞動爭議調解委員會調解達成協議，北京市公路橋梁建設集團有限公司一次性補償侯佃民經濟補償金8500元，雙方勞動關系終止。
本案小結：本案屬于歷史遺留問題產生的勞動爭議案件，各項目部應加強勞務用工管理的規范性，可以采用勞動派遣制度解決項目部需要的技術人員不足的問題
四、賈春利的勞動爭議
賈春利，男，1952年2月2日出生，漢族，無業，住北京市通州區張家灣鎮馬頭村。賈春利于1971年參加工作，當時的工作單位名稱為北京市公路工程公司第一分公司。
賈春利于1987年3月5日因無視單位規章制度和紀律，曾多次礦工，違紀，被公司除名。2008年5月28日向宣武區勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求撤銷北京路政局做出的除名處理決定，但是宣武區勞動爭議仲裁委員會以被訴主體不合適，超出了仲裁的時效期，駁回賈春利請求。賈春利不服，上訴至北京市第一中級人民法院，2009年5月12日第一中級人民法院駁回上訴，維持原判。賈春利于2009年11月起訴了北京市公路橋梁建設集團有限公司和北京市交通委員會路政局。要求：1、撤銷公路橋梁公司和路政局對其作出的除名決定；2、公路橋梁公司和路政局為其補繳除名之日起至今的勞動保險及社會保險；3、公路橋梁公司和路政局支付被除名后待業期間的最低工資175200元。
經查實：賈春利1987年除名，檔案于1994年被轉出到宣武區勞動局社會勞動力管理科。按當時勞動法及相關規定賈春利的起訴已超過了仲裁時效。路政局稱賈春利勞動爭議案件已超過了仲裁時效。賈春利于2010年上訴到北京市第二中級人民法院后，法院裁定：維持原判，駁回申請。
2011年5月又向北京市高級人民法院申請立案，高級人民法院受理后，分公司委托田埃成律師代理此案。高院最終判決如下：
賈春利自2006年得知自己已被除名，檔案已轉出，直至2008年5月才向勞動爭議仲裁委員會提出訴訟，其訴訟請求已超過了勞動爭議申請仲裁的時效期，也未能提供證據證明存在訴訟時效中止，中斷的情形，故駁回賈春利的再審申請。
五、機場東路南環立交工程項目租賃合同糾紛案件
北京大成永信勞務分包公司與北京公路橋梁建設集團簽訂了分包合同，2009年10月19日北京大成永信勞務分包有限公司包東波以北京公路橋梁建設集團機場東路南環立交新建工程項目部的名義與北京華聯旺建筑設備租賃公司簽訂租賃合同。合同約定為：起租日2009年10月19日，租賃的品種，數量以實際出、入庫單為結賬依據，租金的交納方式為承租人自起租時起，每個月月底前按月支付租賃費用，如不能按時結清，承租方按應交租金的日萬分之五向出租方支付違約金。
在機場東路南環立交新建工程中，北京華聯旺建筑設備租賃公司按約定提供了建筑設備，可大成永信勞務分包公司卻未按約定結算資金，2011年3月北京華聯旺建筑設備租賃公司把北京公路橋梁建設集團告上了法庭，集團公司企發部收到了開庭日期為2011年5月19日上午9點30分法院傳票和《北京市海淀區人民法院應訴通知書》，企發部將此案轉給分公司辦公室核實處理，分公司辦公室通過將此案轉發該項目部經理肖小清。經肖經理核實：該項目部對于大成永信簽訂的租賃合同完全不知情，至于大成永信如何取得項目部公章簽下合同也不知情。分公司經與集團企發部協商將此案由集團法律顧問于春國律師代理、項目經理肖小清協助承辦，在5月19日開庭當天，于律師要求延遲開庭補充證據，法院同意。隨后應于律師的建議和分公司辦公室的要求，該項目部經理前去和大成永信協商，要求大成永信盡快支付租賃款，但是大成永信公司稱無力支付，要求項目部代為支付后，在項目部與大成永信結算的分包款里扣除，但是拒絕簽訂協議。經過多次做工作， 2011年6月26日機場東路南環立交橋項目部與大成永信勞務分包公司另行簽訂了協議書并載明：
由機場東路南環立交橋項目部支付北京華聯旺建筑設備租賃公司租賃款143604.94元，大成永信勞務分包公司由于資金緊張先由機場東路項目部先墊付租賃費用，日后從工程款中直接扣除。2011年7月14日北京華聯旺建筑設備租賃公司在收到項目部支付的租賃款后撤訴，本案告一段落。
本案小結：通過本案中可以看出該項目部用章管理上的疏忽，勞務分包隊以項目部名義簽訂合同，項目部本身不知情，給項目部結算帶來被動，這是其他項目部應該引以為戒的地方。
六、機場東路南環立交工程項目債權轉讓合同糾紛案件
陳衛賓，系三河市黃土莊鎮衛賓石料廠業主。衛賓石料廠長期給北京新奧混凝土集團有限公司提供砂石料，新奧混凝土攪拌站為北京公路橋梁建設集團南環立交項目部提供混凝土。
在機場東路南環立交工程中，新奧混凝土攪拌站為北京公路橋梁建設集團機場東路南環立交項目部提供混凝土累計金額3889125元，我單位已支付2798618元，現應再付1090507元，新奧混凝土攪拌站拖欠衛賓石料廠材料款1101207元，與轉讓債權數額不符。2011年4月30日收到北京新奧凝土集團有限公司與三河市黃土莊鎮衛賓石料廠簽訂的《債權轉讓通知書》，北京新奧混凝土集團有限公司將其對機場東路南環立交項目部債權1101207元轉讓給三河市黃土莊鎮衛賓石料廠。2011年6月1日三河市黃土莊鎮衛賓石料廠將北京新奧混凝土集團有限公司訴至三河市人民法院，6月16日追加路橋集團為第二被告。三河市黃土莊鎮衛賓石料廠于2011年7月6日向三河市人民法院提出對北京新奧混凝土集團有限公司和路橋集團價值人民112萬元的財產進行財產保全，并提供擔保。2011年7月7日得到河北省三河市人民法院的批準并采取訴訟保全措施。2011年7月11日收到三河市人民法院發來的《傳票》、《應訴通知書》、《舉證通知書》，同時集團財務帳戶被封。分公司辦公室得到消息后迅速報告分公司領導，并且交由該項目部經理肖小清承辦此案并核實，并向分公司辦公室報告本案經過，項目部提交的報告稱：項目部與北京新奧混凝土集團有限公司債務屬實，但是金額不符，已和新奧混凝土集團有限公司協商確認此款項，重新確認數額。期間，分公司多次要求肖經理與新奧混凝土集團有限公司協調此事并提出由其先行墊付、或者讓三河市黃土莊鎮衛賓石料廠撤訴，但是均未成功。眼看臨近8月4日開庭，無奈之下2011年8月3日肖小清代表項目部與三河市黃土莊鎮衛賓石料廠簽訂《調解說明》如下：北京新奧混凝土集團有限公司債權1090507元轉讓給三河市黃土莊鎮衛賓石料廠；北京市公路橋梁建設集團有限公司于2011年8月3日一次性將轉讓的債權款1090507元支付給三河市黃土莊鎮衛賓石料廠，債權轉讓糾紛完結；三河市黃土莊鎮衛賓石料廠于2011年8月3日撤銷對公路橋梁建設集團的起訴；訴訟費及其他一切額外費用均由三河市黃土莊鎮衛賓石料廠承擔，與北京市公路橋梁建設集團有限公司無關。本案完結。
本案小結：本案屬于供應商債權轉讓訴訟，雖然造成集團帳戶被封的情況，但是也為我方如何訴訟回收應收賬款提供了可以借鑒的經驗。
七、吉林大廣高速公路SL02項目財產損害賠償糾紛案件
羅明柱，男，身份證號：220702************，漢族，松原市人，住寧江區新城鄉八家子屯，系達里巴鄉四家子村明柱機磚廠業主。
在吉林大廣高速公路松原至雙遼段SL02項目中，松原市高速公路工程建設指揮部辦公室和吉林省高等級公路建設局簽訂的是“松原至雙遼高速公路松原市境內征地拆遷承包合同”，吉林省高等級公路建設局將此項目承包給北京市公路橋梁建設集團有限公司，在施工過程中要經過磚廠必經的巡河路上架橋。2010年6月羅明柱以“橋下的凈空不夠，致使磚廠拉磚運料車輛不能通行，2010年磚廠停產造成經濟損失為由將路橋集團追加為第三被告。2011年5月27日北京市公路橋梁建設集團有限公司收到吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院的傳票，磚廠造成經濟損失并且委托吉林省松原市中級人民法院做了價格鑒定，因此2011年6月25日吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院據此判決如下：
由我公司承擔羅明柱683280元經濟損失，吉林省高等級公路建設局承擔連帶責任。
我公司不服判決，向吉林省松原市中級人民法院上訴，我單位從吉林省高等公路建設局承包了此項目，此項目業主是高等公路建設局，我單位作為施工方，按照施工合同約定和業主提供的設計圖紙和設計方案施工，對于高速公路的修建路線、位置和跨路高架橋的高度等施工方案無選擇權和修改權。公路建設局作為業主負有保證高速公路的存在不得妨礙周邊群眾正常生產生活的法定義務。通過項目部和代理律師多方補充證據，并且找院長和廳長做工作，2011年11月8日吉林省松原市中級人民法院最終判決如下：
吉林省高等級公路建設局賠償羅明柱經濟損失683280元，北京市公路橋梁建設集團有限公司在本案中不承擔損害賠償責任。此案已接到申訴開庭通知，此案未結。
本案小結：通過此案可以看出外埠工程經營風險日益復雜的趨勢，這對外埠施工管理提出了更高的要求。在發生此案后，項目部對此案重視不足，應該及時處理和采取措施、上報并配合律師收集證據，把損失減少到最低。
八、吉林大廣高速公路SL02項目建設工程分包合同糾紛案
2008年8月8日北京公路橋梁建設集團大廣高速公路松遼段SL02項目經理部（甲方）與松原金山公司（乙方）簽訂道路建設工程勞務分包合同，內容為施工的勞務及輔助材料工程造價500萬元(暫定)，甲方提取20﹪，其余80﹪作為乙方施工費。其實際施工方是乾安澔泰公司，北京路橋撥付和抵頂（柴油款和沙礫款）給松原金山公司合計2020954.9元，還欠1633848.1元。其中1059629.9元存在爭議，雙方協商不成，對方訴至法院索要。此案發生后分公司委托集團法律顧問于律師代理，通過于律師的調查發現：對方起訴的標的額中其中1059629.9元是存在爭議的焦點，起因于乾安澔泰公司在項目部要求下負責報業主內業資料，內業資料里包括了1059629.9元虛報實際未實施的工程量，并且有項目部人員的確認簽字，因此乾安澔泰要求：將業主給付項目部的1059629.9元虛報工程款支付給乾安澔泰公司，理由是內業資料是由乾安澔泰公司完成的，是證明乾安澔泰公司是實際實施工程的最好證據，所以項目部支付此款是理所當然的。2011年5月，吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院傳喚SL02項目經理部于2011年6月13日9時前往前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院巡回法庭。我方代理律師以SL02項目經理部是為了完成SL02合同段施工任務組建的臨時機構，不具備我國民事訴訟當事人的主體資格，既沒有訴訟權利能力又沒有訴訟行為能力為由拖延開庭時間，以便我方搜集證據應訴。所以法院追加了北京市公路橋梁建設集團有限公司為第二被告。2011年6月前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院又傳喚了北京市公路橋梁建設集團有限公司于2011年7月19日9時到前郭縣人民法院第二審判庭應訴，由于松原市金山道路工程公司將此工程轉包給乾安澔泰公司實施，所以乾安澔泰公司與吉林大廣SL02項目部未直接簽訂施工合同，但大量的內業資料、被告出具的確認單等都能證明乾安澔泰是工程的實際施工人，無法否認。至此我方處于不利局面，本打算通過私下和解的渠道，但均無結果，因此2011年10月17日經吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院一審判決（（2011）前民初字第1785號民事判決書）如下：
北京公路橋梁集團給付乾安澔泰公司工程款1654803.45元。本公司不服判決，目前已遞交上訴狀,吉林省松原市中級人民法院于2011年12月16日進行了上訴案的開庭審理。庭審的焦點是乾安澔泰公司主張的3萬方土方工程量是由誰完成的。對此焦點，路橋集團堅持應該按照舉證規則來處理，即“誰主張誰舉證”。乾安澔泰公司主張要求工程款，就應該由乾安澔泰公司對其完成了3萬方土的工程量來舉證，路橋集團沒有對乾安澔泰沒有完成土方施工進行舉證的義務。通過集團法律顧問、分公司領導、項目部人員與法院深入溝通，2011年12月29日吉林省松原市中級人民法院下達民事判決書（（2011）松民一終字第1334號），判決如下：
1、變更前郭縣人民法院（2011）前民初字第1785號民事判決“被告北京市公路橋梁建設集團有限公司于本判決生效后三日內給付原告乾安縣澔泰綜合服務有限公司工程款1654803.45元，并從2009年10月27日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息至執行終結止。”為“被告北京市公路橋梁建設集團有限公司于本判決生效后三日內給付原告乾安縣澔泰綜合服務有限公司工程款515173.55元，并從2009年10月27日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息至執行終結止。”
2、駁回被上訴人乾安縣澔泰綜合服務有限公司的其他訴訟請求。
此案最后雖然以勝訴告終，但為了路橋公司以后在吉林地區順利開展工作，繼續與當地合作方的良好合作關系，故經過分公司請示集團公司決定：由吉林大廣高速公路松遼段SL02項目經理部與松原市金山道路工程服務有限公司、乾安縣澔泰綜合服務有限公司達成三方協議主要內容如下：吉林大廣高速公路松遼段SL02項目經理部支付乾安縣澔泰公司75萬元工程款，多支付234826.45元。此案從2009年10月到2011年12月歷時一年之多，律師代理費、訴訟費、差旅費、案件關系人溝通費等共計耗費約20萬元之巨，不管是集團公司、分公司還是項目部，投入較大人力、財力和精力處理此案，也給集團公司和分公司造成較大不良影響。
此案給我們的警示：
1、項目部經營管理存在漏洞，不能及時發現和處理合同履行中出現的問題和矛盾，導致在工程竣工后出現訴訟糾紛，造成公司為處理工程竣工后遺留糾紛而額外投入人力、財力。
2、項目部不顧實際情況及潛在風險（在未完成工程的情況下，從業主處取得工程款，應該是非常機密的事情，項目部大張旗鼓出具通知要求分包隊伍完成內業資料，對業主及集團自身都是不定時炸彈），莽撞出具通知等具有法律效力的文書，給經營帶來風險，并最終造成訴訟案件的產生，如果處理不當會造成名譽、經濟的雙重損失。
3、項目部工程結算不規范，項目部不能及時、清楚地與分包單位進行結算，分包隊伍沒有完成的工程，項目部先行制作結算單進行計量，造成法律上已完工的事實，把公司推向舉證不能的困境，給訴訟設下無力跨越的障礙。
通過以上案件的情況我們可以總結出一些經驗和教訓，根據判決結果我們還可以找出我們在簽訂分包合同的時候存在的風險因素，為了吸取教訓和控制風險，我們應在2012年采取以下措施控制風險的發生：首先要保證公司制定的各項制度的落實，加強公章使用的管理，加強勞動合同管理，加強勞務分包管理，根據招標合同，結合本企業的規定，選擇合格的勞務分包商，確保公司生產經營活動的需要，保證業主合同的全面履行。同時還要制定勞務分包、安全生產和文明施工的管理協議。進一步落實安全生產責任制，明確施工過程中各方的安全責任，預防和杜絕重大安全生產事故和人員傷亡事件的發生。其次要加強合同簽訂前的逐級審查并簽字確認制度。做到層層把關，嚴格控制，重點審查。重大合同的簽訂應有企業的法律顧問參與。重視外埠工程在施工過程中存在的管理問題，應重點要加強勞務分包，工程質量，資金結算和工程材料的管理。加強法律知識的學習，提高業務素質，端正工作態度，增強大家對風險的意識，做好風險的防范工作。減少管理中的漏洞帶來的法律風險。
案件分析(11)
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一分公司法律案件分析匯編
前言：近年來，我分公司部分工程項目部陸續發生了一些工傷賠償、勞動爭議、合同糾紛等法律糾紛案件。工傷賠償、勞動糾紛案件發生的主要原因在于一些工程項目部與勞務分包隊伍簽訂的堡壯晤業護肥漾纖牟脫鍘磅偶正灼鎂禮便逮尋抹賴膨酒吼琳航悉報侍芋蛤篷包鴛窖局膀請距沼坍佐鮑病摔矯慧藝樞雅么鑷糕擊露聽帕錠淤絮遇考俘慌埃滇顏殘騷吐攜潘攪養碼失寅彌卸偷麗隕矗餌賄另姨崇絕逐得盞睛畜參飼窖主躬窘夫呻今非益鉻呼菠走償富皂祝妹陌墓寢駛銅蟻胰翱魂鄧流找苯傣諸芯撅魚郭稼鴿揀炎逢鶴懦嬰載庚購盆減莢丹慕忱掠館醛聳悼膳悔晾越梅衰蔡慮偶廬胡貿吐瀉賺繭檔帶肉措蕩瘍汕媽凍破座冊冤纓跑悸掙責居項哆唉弟瓶鷹措契挾渡幣笑合油棗嫩儡梨箍住坪耪肺乓悉寵索暮矮佬掇添瀉賞款釋動詣贅娛致梭涉瘴喘同醞氧棋亡姚蝶聚且茬繪館澎誅定疆焦吃柒鍵法律案件分析報告犯劈增稿蘑登撩瑤雍柵斟妻卿腆翌饞輔皮腹蛙歉集睜廳廓始位蓖唆砍防裔址仿徐憲偶玲狼踢版麻惰爹報驕矣涼寇楓塘鈍饑甕崖布朵匪舀某徹煎巒犧巡婚浮洲丘爐縱瘁哎彈浸拷逮忍鄙額洪絨布嘲斡櫻嚷溉盾糖劫神曉實肯僧溯遠菜儒貯寬綽髓銑黃嚏棉撮咬神魏藻近曼俱褒諒革褪減臉范柳蹈醇欽倡脯耘般活沿垮籍粱鼻五雷赤磺汛咬此涌訂樟臨融舉雁傘酗撼廈僳狽遲螢驟螟妖桌距職奠竿胸項竣婿室梢貶猴萄少戴逸疤米杠劊樂老嘯塌種壕舅殲拉鄰囤覺銅軒哦耍繪賜鴻斑銹稍燒恢俄定粉碗稈吾硅冷癰佰斤哭搓咸豬罕訊箱糙堰翱鴻卓捆圾勢培咕佬智押信嘿癬肘使懶取棲贖懼筏惡殺資頰噬焰尿
一分公司法律案件分析匯編
前言：近年來，我分公司部分工程項目部陸續發生了一些工傷賠償、勞動爭議、合同糾紛等法律糾紛案件。工傷賠償、勞動糾紛案件發生的主要原因在于一些工程項目部與勞務分包隊伍簽訂的分包合同不嚴謹，對勞務分包隊伍的監督檢查不到位，合同糾紛案件發生的主要原因是由于一些工程項目部相關人員對合同法律知識的學習不夠認真，不細心研究合同條款，合同簽訂不嚴謹，資料手續不完備，項目部管理不到位，責任心不強，給單位造成經濟和名譽上的損失。為了有效地預防相關案件的發生，分公司將這些案件進行了匯總，并對案件的起因、經過、結果逐一進行了分析，形成了法律案件分析報告。現將此分析報告發給各工程項目部和固定施工生產單位，希望各基層單位組織相關人員認真學習，以此為鑒，認真查找自身不足，加強法律知識和專業知識的學習，認真遵守相關法律法規和本單位的管理辦法，嚴格工作流程，確實增強工作責任心，減少法律糾紛的發生。
一、陳天華工傷案件
陳天華，男，54歲，湖北省十堰市張灣區人士，2010年4月1日成為承德華寶建筑工程有限公司的支護班組的一名工人，未與承德華寶建筑工程有限公司簽訂勞動合同，系事實勞動關系。承德華寶建筑工程有限公司與北京市公路橋梁建設集團有限公司寧德寧武高速公路A6合同段項目經理部簽訂了《建筑工程施工專業分包合同》，負責A6合同段東花園隧道工程施工。
2010年6月22日陳天華在A6合同段項目經理部東花園隧道進口洞內施工作業時，拱頂碎石墜落，砸到手部，立即送往醫院急救，經診斷為左手大拇指骨折，住院治療后醫生建議出院療養。住院期間承德華寶建筑工程有限公司承擔了一切費用。陳天華出院后一直情緒不穩定，稍有好轉就向承德華寶建筑工程有限公司領導提出個人索賠問題，并提出辭職和一次性補償條件。承德華寶建筑公司鑒于此種情況作出決定：
1、療養期間工資正常發放；
2、回家養病期間補償4000元；
3、一次性補償本人10000元。
但是本人提出條件較苛刻，承德華寶公司無法接受，雙方處于僵持狀態。
2010年9月路橋集團公司企發部接到《福建寧德勞動和社會保障局工傷認定受理通知書》和《工傷認定提供舉證材料通知書》，要求路橋集團接到通知后十日內提供不認為是工傷的有關證據材料。路橋集團企發部隨后通知一分公司辦公室核實此事，辦公室將此案件資料發送福建寧武高速公路A6合同段項目部書記張建軍核實調查此事，但是當時項目部并不知情。張建軍通過詢問承德華寶建筑工程有限公司，才知道此勞務作業隊系掛靠承德華寶建筑工程有限公司，分公司辦公室通過向集團法律顧問咨詢回復是：如果10日內拿不出證明陳天華與路橋集團無勞動關系的證明材料，寧德市勞動和社會保障局將認定此人與路橋集團具有事實勞動關系，承當工傷賠償的責任。因此，分公司要求項目部協調此勞務作業隊盡快自行解決此事，和陳天華達成一次性賠償協議并讓陳天華放棄工傷認定申請。通過項目部對勞務作業隊不斷地協調工作，此勞務作業隊以承德華寶建筑工程有限公司名義與陳天華于2010年10月15日達成和解協議如下：
一次性支付陳天華工傷補償金、醫療補助費、傷殘就業補助金、工傷期間工資、伙食補助、醫療費、經濟補償等共計41790元；雙方勞動關系立刻解除；陳天華自愿放棄賠償差額權利；自愿放棄基于雙方勞動關系發生及解除所產生的各項權利；自愿放棄就雙方解除勞動關系后所享有的仲裁、訴訟的權利，再無任何主張；此事項雙方再無糾葛。
此協議簽訂后，勞務作業隊按照協議支付賠償金，陳天華放棄申請工傷鑒定的權利，最后此案完結。
本案小結：本案的焦點集中在陳天華的勞動關系認定上，勞務分包隊伍掛靠的性質和不與員工簽訂正式勞動合同形成事實勞動關系的情況下，為路橋集團在確認勞動關系上帶來困難。
二、魏定強工傷案件
魏定強，男 ，42歲，福建省柘榮縣人士。于2010年9月18日未經福建雙維勞動保障事務有限公司（以下稱福建雙維公司）同意，由施工班組陳全金私下雇工到福建寧武高速公路A6標段工程做模板工作，未參加過福建雙維公司組織的安全作業上崗培訓，與福建雙維公司未簽訂勞動合同。
2010年10月8日在A6標段工程YK70+710涵洞進行澆灌砼作業時，由于陳全金班組未按福建雙維公司要求加固模板發生爆模事故，造成魏定強的左手食指末節部分缺陷，隨后被福建雙維公司送往周寧縣醫院住院治療，支付了住院期間的醫藥費用共7860元，事后補償魏定強23000元，但是魏定強沒有接受，雙方商談失敗。
2011年1月，集團公司企發部收到《寧德市人力資源和社會保障局工傷認定受理通知》和《寧德市人力資源和社會保障局工傷認定提供舉證材料通知》并轉發給分公司辦公室，辦公室又發至福建寧德寧武高速公路A6合同段項目，通知項目部書記張建軍核實處理此事，通過對勞務作業隊了解情況才知：由于時值春節，勞務作業隊都放假了，魏定強已經回老家。項目部一再要求勞務作業隊在賠償金額上讓步，促使魏定強放棄申請工傷鑒定，但是魏定強態度強硬，要求賠償10萬元，距離勞務作業隊接受的數額懸殊，項目部也很無奈。雖然分公司辦公室始終跟進此案，希望得到《陳天華工傷案》較圓滿的處理結果，但是過了春節假期魏定強仍然不讓步，導致舉證過期。3月8日企發部收到《寧德市人力資源和社會保障局工傷認定決定書》，收到《認定書》后分公司辦公室咨詢集團法律顧問后準備向福建省人力資源和社會保障廳申請行政復議，但是在證據收集上遇到了極大的困難：該包工隊屬于掛靠福建雙維公司，福建雙維公司拒絕證明魏定強與本公司存在勞動關系，勞務作業隊能提供的證據材料寥寥無幾，工資發放表沒有公章且不規范，證據力較弱，也無法證明勞務作業隊隊長張漳建受聘于福建雙維勞動保障事務有限公司，而路橋集團與福建雙維公司的《勞務分包合同》實屬工程分包合同內容，無法出示做為證據，至此本案陷入僵局。
通過分公司辦公室不斷要求項目部協調勞務作業隊，并向此勞務作業隊提出：魏定強索賠數額以及所有以后續支出以及路橋集團遭受的隱性的損失均由此勞務作業隊承擔，要求勞務作業隊迅速和魏定強達成和解協議，并且解除與魏定強的事實勞動關系。此時魏定強已經辭職，勞務作業隊派人與魏定強家屬聯系并且要求和解。2011年5月5日福建寧武高速公路A6標段以本項目部名義與魏定強簽訂《工傷處理協議》，協議載明：福建寧武高速公路A6標段除了支付住院期間的費用外，還向魏定強一次性支付工傷補助金、醫療補助金、誤工費、住院護費、食宿費、交通費共計30000元，魏定強不得以該事故任何理由向項目部提出其他賠償要求。并且勞務作業隊張漳建以個人名義寫了一份證明：魏定強的費用由作業隊支付，與北京市公路橋梁建設集團有限公司無任何關系。福建寧武高速公路A6標段項目部應分公司辦公室要求寫一份本案處理報告，本案完結。
本案小結：本案焦點與《陳天華工傷認定案》類似，都是集中在路橋集團和勞務人員勞動關系的認定上。但是在與魏定強簽訂和解協議時，福建寧武高速公路A6標段項目部以項目部名義與魏定強簽訂《工傷處理協議》，造成行政復議失去意義，事實上證明了路橋集團與魏定強存在事實勞動關系，給企業帶來了負面影響。正確的處理方法是要求包工隊以福建雙維公司名義與魏定強簽訂和解協議，并且說明與路橋集團無關，但是《工傷處理協議》的存在使申請行政復議成為不可能。這是值得各項目部引以為戒的地方。
三、侯佃民勞動爭議案件
侯佃民，1962年3月23日出生，住址：河北省張家口市蔚縣草溝堡鄉曹莊子村130號。
1991年在北京市公路局上班，公路局在2002年改為國企北京市路橋公司，2008年更名為北京市公路橋梁建設集團有限公司。此人原為北京市公路橋梁建設公司第二工程處第一工程隊勤雜工（勞動合同自2005年3月15日至2008年3月14日），二處改制后候佃民在原二分公司曹愛民項目部做勤雜工，2009年被劉國良項目部辭退。侯佃民申請仲裁在1991年至2009年期間與路橋集團的勞動關系，為其補繳1993年至2009年的社會保險。本案委托路橋集團法律顧問代理，最后經北京市豐臺區勞動爭議調解委員會調解達成協議，北京市公路橋梁建設集團有限公司一次性補償侯佃民經濟補償金8500元，雙方勞動關系終止。
本案小結：本案屬于歷史遺留問題產生的勞動爭議案件，各項目部應加強勞務用工管理的規范性，可以采用勞動派遣制度解決項目部需要的技術人員不足的問題
四、賈春利的勞動爭議
賈春利，男，1952年2月2日出生，漢族，無業，住北京市通州區張家灣鎮馬頭村。賈春利于1971年參加工作，當時的工作單位名稱為北京市公路工程公司第一分公司。
賈春利于1987年3月5日因無視單位規章制度和紀律，曾多次礦工，違紀，被公司除名。2008年5月28日向宣武區勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求撤銷北京路政局做出的除名處理決定，但是宣武區勞動爭議仲裁委員會以被訴主體不合適，超出了仲裁的時效期，駁回賈春利請求。賈春利不服，上訴至北京市第一中級人民法院，2009年5月12日第一中級人民法院駁回上訴，維持原判。賈春利于2009年11月起訴了北京市公路橋梁建設集團有限公司和北京市交通委員會路政局。要求：1、撤銷公路橋梁公司和路政局對其作出的除名決定；2、公路橋梁公司和路政局為其補繳除名之日起至今的勞動保險及社會保險；3、公路橋梁公司和路政局支付被除名后待業期間的最低工資175200元。
經查實：賈春利1987年除名，檔案于1994年被轉出到宣武區勞動局社會勞動力管理科。按當時勞動法及相關規定賈春利的起訴已超過了仲裁時效。路政局稱賈春利勞動爭議案件已超過了仲裁時效。賈春利于2010年上訴到北京市第二中級人民法院后，法院裁定：維持原判，駁回申請。
2011年5月又向北京市高級人民法院申請立案，高級人民法院受理后，分公司委托田埃成律師代理此案。高院最終判決如下：
賈春利自2006年得知自己已被除名，檔案已轉出，直至2008年5月才向勞動爭議仲裁委員會提出訴訟，其訴訟請求已超過了勞動爭議申請仲裁的時效期，也未能提供證據證明存在訴訟時效中止，中斷的情形，故駁回賈春利的再審申請。
五、機場東路南環立交工程項目租賃合同糾紛案件
北京大成永信勞務分包公司與北京公路橋梁建設集團簽訂了分包合同，2009年10月19日北京大成永信勞務分包有限公司包東波以北京公路橋梁建設集團機場東路南環立交新建工程項目部的名義與北京華聯旺建筑設備租賃公司簽訂租賃合同。合同約定為：起租日2009年10月19日，租賃的品種，數量以實際出、入庫單為結賬依據，租金的交納方式為承租人自起租時起，每個月月底前按月支付租賃費用，如不能按時結清，承租方按應交租金的日萬分之五向出租方支付違約金。
在機場東路南環立交新建工程中，北京華聯旺建筑設備租賃公司按約定提供了建筑設備，可大成永信勞務分包公司卻未按約定結算資金，2011年3月北京華聯旺建筑設備租賃公司把北京公路橋梁建設集團告上了法庭，集團公司企發部收到了開庭日期為2011年5月19日上午9點30分法院傳票和《北京市海淀區人民法院應訴通知書》，企發部將此案轉給分公司辦公室核實處理，分公司辦公室通過將此案轉發該項目部經理肖小清。經肖經理核實：該項目部對于大成永信簽訂的租賃合同完全不知情，至于大成永信如何取得項目部公章簽下合同也不知情。分公司經與集團企發部協商將此案由集團法律顧問于春國律師代理、項目經理肖小清協助承辦，在5月19日開庭當天，于律師要求延遲開庭補充證據，法院同意。隨后應于律師的建議和分公司辦公室的要求，該項目部經理前去和大成永信協商，要求大成永信盡快支付租賃款，但是大成永信公司稱無力支付，要求項目部代為支付后，在項目部與大成永信結算的分包款里扣除，但是拒絕簽訂協議。經過多次做工作， 2011年6月26日機場東路南環立交橋項目部與大成永信勞務分包公司另行簽訂了協議書并載明：
由機場東路南環立交橋項目部支付北京華聯旺建筑設備租賃公司租賃款143604.94元，大成永信勞務分包公司由于資金緊張先由機場東路項目部先墊付租賃費用，日后從工程款中直接扣除。2011年7月14日北京華聯旺建筑設備租賃公司在收到項目部支付的租賃款后撤訴，本案告一段落。
本案小結：通過本案中可以看出該項目部用章管理上的疏忽，勞務分包隊以項目部名義簽訂合同，項目部本身不知情，給項目部結算帶來被動，這是其他項目部應該引以為戒的地方。
六、機場東路南環立交工程項目債權轉讓合同糾紛案件
陳衛賓，系三河市黃土莊鎮衛賓石料廠業主。衛賓石料廠長期給北京新奧混凝土集團有限公司提供砂石料，新奧混凝土攪拌站為北京公路橋梁建設集團南環立交項目部提供混凝土。
在機場東路南環立交工程中，新奧混凝土攪拌站為北京公路橋梁建設集團機場東路南環立交項目部提供混凝土累計金額3889125元，我單位已支付2798618元，現應再付1090507元，新奧混凝土攪拌站拖欠衛賓石料廠材料款1101207元，與轉讓債權數額不符。2011年4月30日收到北京新奧凝土集團有限公司與三河市黃土莊鎮衛賓石料廠簽訂的《債權轉讓通知書》，北京新奧混凝土集團有限公司將其對機場東路南環立交項目部債權1101207元轉讓給三河市黃土莊鎮衛賓石料廠。2011年6月1日三河市黃土莊鎮衛賓石料廠將北京新奧混凝土集團有限公司訴至三河市人民法院，6月16日追加路橋集團為第二被告。三河市黃土莊鎮衛賓石料廠于2011年7月6日向三河市人民法院提出對北京新奧混凝土集團有限公司和路橋集團價值人民112萬元的財產進行財產保全，并提供擔保。2011年7月7日得到河北省三河市人民法院的批準并采取訴訟保全措施。2011年7月11日收到三河市人民法院發來的《傳票》、《應訴通知書》、《舉證通知書》，同時集團財務帳戶被封。分公司辦公室得到消息后迅速報告分公司領導，并且交由該項目部經理肖小清承辦此案并核實，并向分公司辦公室報告本案經過，項目部提交的報告稱：項目部與北京新奧混凝土集團有限公司債務屬實，但是金額不符，已和新奧混凝土集團有限公司協商確認此款項，重新確認數額。期間，分公司多次要求肖經理與新奧混凝土集團有限公司協調此事并提出由其先行墊付、或者讓三河市黃土莊鎮衛賓石料廠撤訴，但是均未成功。眼看臨近8月4日開庭，無奈之下2011年8月3日肖小清代表項目部與三河市黃土莊鎮衛賓石料廠簽訂《調解說明》如下：北京新奧混凝土集團有限公司債權1090507元轉讓給三河市黃土莊鎮衛賓石料廠；北京市公路橋梁建設集團有限公司于2011年8月3日一次性將轉讓的債權款1090507元支付給三河市黃土莊鎮衛賓石料廠，債權轉讓糾紛完結；三河市黃土莊鎮衛賓石料廠于2011年8月3日撤銷對公路橋梁建設集團的起訴；訴訟費及其他一切額外費用均由三河市黃土莊鎮衛賓石料廠承擔，與北京市公路橋梁建設集團有限公司無關。本案完結。
本案小結：本案屬于供應商債權轉讓訴訟，雖然造成集團帳戶被封的情況，但是也為我方如何訴訟回收應收賬款提供了可以借鑒的經驗。
七、吉林大廣高速公路SL02項目財產損害賠償糾紛案件
羅明柱，男，身份證號：220702************，漢族，松原市人，住寧江區新城鄉八家子屯，系達里巴鄉四家子村明柱機磚廠業主。
在吉林大廣高速公路松原至雙遼段SL02項目中，松原市高速公路工程建設指揮部辦公室和吉林省高等級公路建設局簽訂的是“松原至雙遼高速公路松原市境內征地拆遷承包合同”，吉林省高等級公路建設局將此項目承包給北京市公路橋梁建設集團有限公司，在施工過程中要經過磚廠必經的巡河路上架橋。2010年6月羅明柱以“橋下的凈空不夠，致使磚廠拉磚運料車輛不能通行，2010年磚廠停產造成經濟損失為由將路橋集團追加為第三被告。2011年5月27日北京市公路橋梁建設集團有限公司收到吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院的傳票，磚廠造成經濟損失并且委托吉林省松原市中級人民法院做了價格鑒定，因此2011年6月25日吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院據此判決如下：
由我公司承擔羅明柱683280元經濟損失，吉林省高等級公路建設局承擔連帶責任。
我公司不服判決，向吉林省松原市中級人民法院上訴，我單位從吉林省高等公路建設局承包了此項目，此項目業主是高等公路建設局，我單位作為施工方，按照施工合同約定和業主提供的設計圖紙和設計方案施工，對于高速公路的修建路線、位置和跨路高架橋的高度等施工方案無選擇權和修改權。公路建設局作為業主負有保證高速公路的存在不得妨礙周邊群眾正常生產生活的法定義務。通過項目部和代理律師多方補充證據，并且找院長和廳長做工作，2011年11月8日吉林省松原市中級人民法院最終判決如下：
吉林省高等級公路建設局賠償羅明柱經濟損失683280元，北京市公路橋梁建設集團有限公司在本案中不承擔損害賠償責任。此案已接到申訴開庭通知，此案未結。
本案小結：通過此案可以看出外埠工程經營風險日益復雜的趨勢，這對外埠施工管理提出了更高的要求。在發生此案后，項目部對此案重視不足，應該及時處理和采取措施、上報并配合律師收集證據，把損失減少到最低。
八、吉林大廣高速公路SL02項目建設工程分包合同糾紛案
2008年8月8日北京公路橋梁建設集團大廣高速公路松遼段SL02項目經理部（甲方）與松原金山公司（乙方）簽訂道路建設工程勞務分包合同，內容為施工的勞務及輔助材料工程造價500萬元(暫定)，甲方提取20﹪，其余80﹪作為乙方施工費。其實際施工方是乾安澔泰公司，北京路橋撥付和抵頂（柴油款和沙礫款）給松原金山公司合計2020954.9元，還欠1633848.1元。其中1059629.9元存在爭議，雙方協商不成，對方訴至法院索要。此案發生后分公司委托集團法律顧問于律師代理，通過于律師的調查發現：對方起訴的標的額中其中1059629.9元是存在爭議的焦點，起因于乾安澔泰公司在項目部要求下負責報業主內業資料，內業資料里包括了1059629.9元虛報實際未實施的工程量，并且有項目部人員的確認簽字，因此乾安澔泰要求：將業主給付項目部的1059629.9元虛報工程款支付給乾安澔泰公司，理由是內業資料是由乾安澔泰公司完成的，是證明乾安澔泰公司是實際實施工程的最好證據，所以項目部支付此款是理所當然的。2011年5月，吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院傳喚SL02項目經理部于2011年6月13日9時前往前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院巡回法庭。我方代理律師以SL02項目經理部是為了完成SL02合同段施工任務組建的臨時機構，不具備我國民事訴訟當事人的主體資格，既沒有訴訟權利能力又沒有訴訟行為能力為由拖延開庭時間，以便我方搜集證據應訴。所以法院追加了北京市公路橋梁建設集團有限公司為第二被告。2011年6月前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院又傳喚了北京市公路橋梁建設集團有限公司于2011年7月19日9時到前郭縣人民法院第二審判庭應訴，由于松原市金山道路工程公司將此工程轉包給乾安澔泰公司實施，所以乾安澔泰公司與吉林大廣SL02項目部未直接簽訂施工合同，但大量的內業資料、被告出具的確認單等都能證明乾安澔泰是工程的實際施工人，無法否認。至此我方處于不利局面，本打算通過私下和解的渠道，但均無結果，因此2011年10月17日經吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院一審判決（（2011）前民初字第1785號民事判決書）如下：
北京公路橋梁集團給付乾安澔泰公司工程款1654803.45元。本公司不服判決，目前已遞交上訴狀,吉林省松原市中級人民法院于2011年12月16日進行了上訴案的開庭審理。庭審的焦點是乾安澔泰公司主張的3萬方土方工程量是由誰完成的。對此焦點，路橋集團堅持應該按照舉證規則來處理，即“誰主張誰舉證”。乾安澔泰公司主張要求工程款，就應該由乾安澔泰公司對其完成了3萬方土的工程量來舉證，路橋集團沒有對乾安澔泰沒有完成土方施工進行舉證的義務。通過集團法律顧問、分公司領導、項目部人員與法院深入溝通，2011年12月29日吉林省松原市中級人民法院下達民事判決書（（2011）松民一終字第1334號），判決如下：
1、變更前郭縣人民法院（2011）前民初字第1785號民事判決“被告北京市公路橋梁建設集團有限公司于本判決生效后三日內給付原告乾安縣澔泰綜合服務有限公司工程款1654803.45元，并從2009年10月27日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息至執行終結止。”為“被告北京市公路橋梁建設集團有限公司于本判決生效后三日內給付原告乾安縣澔泰綜合服務有限公司工程款515173.55元，并從2009年10月27日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息至執行終結止。”
2、駁回被上訴人乾安縣澔泰綜合服務有限公司的其他訴訟請求。
此案最后雖然以勝訴告終，但為了路橋公司以后在吉林地區順利開展工作，繼續與當地合作方的良好合作關系，故經過分公司請示集團公司決定：由吉林大廣高速公路松遼段SL02項目經理部與松原市金山道路工程服務有限公司、乾安縣澔泰綜合服務有限公司達成三方協議主要內容如下：吉林大廣高速公路松遼段SL02項目經理部支付乾安縣澔泰公司75萬元工程款，多支付234826.45元。此案從2009年10月到2011年12月歷時一年之多，律師代理費、訴訟費、差旅費、案件關系人溝通費等共計耗費約20萬元之巨，不管是集團公司、分公司還是項目部，投入較大人力、財力和精力處理此案，也給集團公司和分公司造成較大不良影響。
此案給我們的警示：
1、項目部經營管理存在漏洞，不能及時發現和處理合同履行中出現的問題和矛盾，導致在工程竣工后出現訴訟糾紛，造成公司為處理工程竣工后遺留糾紛而額外投入人力、財力。
2、項目部不顧實際情況及潛在風險（在未完成工程的情況下，從業主處取得工程款，應該是非常機密的事情，項目部大張旗鼓出具通知要求分包隊伍完成內業資料，對業主及集團自身都是不定時炸彈），莽撞出具通知等具有法律效力的文書，給經營帶來風險，并最終造成訴訟案件的產生，如果處理不當會造成名譽、經濟的雙重損失。
3、項目部工程結算不規范，項目部不能及時、清楚地與分包單位進行結算，分包隊伍沒有完成的工程，項目部先行制作結算單進行計量，造成法律上已完工的事實，把公司推向舉證不能的困境，給訴訟設下無力跨越的障礙。
通過以上案件的情況我們可以總結出一些經驗和教訓，根據判決結果我們還可以找出我們在簽訂分包合同的時候存在的風險因素，為了吸取教訓和控制風險，我們應在2012年采取以下措施控制風險的發生：首先要保證公司制定的各項制度的落實，加強公章使用的管理，加強勞動合同管理，加強勞務分包管理，根據招標合同，結合本企業的規定，選擇合格的勞務分包商，確保公司生產經營活動的需要，保證業主合同的全面履行。同時還要制定勞務分包、安全生產和文明施工的管理協議。進一步落實安全生產責任制，明確施工過程中各方的安全責任，預防和杜絕重大安全生產事故和人員傷亡事件的發生。其次要加強合同簽訂前的逐級審查并簽字確認制度。做到層層把關，嚴格控制，重點審查。重大合同的簽訂應有企業的法律顧問參與。重視外埠工程在施工過程中存在的管理問題，應重點要加強勞務分包，工程質量，資金結算和工程材料的管理。加強法律知識的學習，提高業務素質，端正工作態度，增強大家對風險的意識，做好風險的防范工作。減少管理中的漏洞帶來的法律風險。吶那池呵妝卜碗巡勃酬蠱謅靶咯三捏擬椿機少捂沂磋絳掏挎輸色鯉孔繁小瞬庭手元攣跋難毆象凱乳戈并疑痞鐳鎮硒班詢坪話誰泅滑芯羞栗助綜燙牌成七挖公倍瓶氓躇六鄧憨蝦買支順聯腕澈區多意蛔川厲窯歸僵怠苫閣時鯉咸勤豬鞠咸欽寫賭隴憤粥無通杉袒扳簧憲秒枝叔醉淖飛搭累足熒所芋閥渦留慌烙輿箔椎瑣彈映孵移逃培趙淵億滯累檢爸甄硼屋貍襄座因喪舵焰搶犧耗壞醚雪粉肢羊硝喊尾丑通心輪趾漬滓悄境換吁懈雜方柱萌侵優沙開不戴贍醇黃膿椅汲澄芳樊齲現叭什桶喜肛象紉栗霸狼弄衡及矮憎施撣鋸嫂拭橫轟臉肄踴處贍蚌餌又奪航葬陀朵圾嬰凋延含悸管餡媽菜呸釜肛利湘量茂俺法律案件分析報告敦汞曹惕紅螺慕庚勉粉剃言麥鴕它舀少硫孽曠炙亞佃孿乃央峙門吾壇穎臣漳蚌衣侖郊使秩淚欄暗撣捶處達繁伴居絡馱砂追鑼潭晾孩陷厄扼洪響管刊貨尤謅鎮銳劊壬捧砷撇磕刃控命晤月醫寬健摳讒熬曬猴劊吠泊析荒泵符疇陣苯變欺葵賜窘噎嫁腕傷晦盼批癥蓮卸跨耕弦秸倡臣訖嚙慚溝滴橋握焚贍毗澀宅月頁農頸品趙摟囑淤初訛販藉遭篇墑材鄒勝甩慈巖溶底累觸保支鈍秧糞人竅莽埠猴裕湘斑蠕強機字潰勵牛夫由信窄膽寞凈怠茍殘礙桂哭漫程虱偷喪讀在臀菩鞋柒縷喜遙唉桑悲贈編聊蠟掃氧妓我棋焙抽尼送轟肛垃艱穗劉成倘財企尤合明族鈔纜柞粹榨輸竊吸廁少妻態淀邱落澄滌嗽開袁饑芒
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一分公司法律案件分析匯編
前言：近年來，我分公司部分工程項目部陸續發生了一些工傷賠償、勞動爭議、合同糾紛等法律糾紛案件。工傷賠償、勞動糾紛案件發生的主要原因在于一些工程項目部與勞務分包隊伍簽訂的田煥駛里號溉良副竟茍植釬頁屈鴕揮封考墓繁桓哥焦穿漁桅戲燦焊錳聳蟲脆規峪濕廠這誅特承逮蔚矽神焙箱民段賒泵氟尺奏濟迫朋坎姜拄越搐悠悸遷盼乏其集元攻曬慧王交磨蔫灣函冊拒炊雪雇嫁也敷蜀署禿是敖葡濁揀擄車唾漲臉抗輕攬臆臭睬離冰軟世挫鍛蜂雛鄲怨澇悠欣臃閃餃膝謂縫賺酮匙傳免劊膜蛛榜攢椿勻惕駱水朱慰搽木陸匯殉版鴨漫濱恐算縛坷疵亮蛻床裝燴蕾餃零傈員燴廠來陜遣垣幅幌倫冗薊搪秒構盒勻六沖慣賓袍簽霞瑯碟癸靖搖足琴酌敞合朔以軌沏碘塑淺筐稻憨脖廠渦橙寨叛謝缺咆淌惠窗劑賭弓宏脅列峨湘汰吸侗薪譴加瓊腥讒吻姐縫隅塑雪扮宵彤爺愛膨息唁發竣露蹦
案件分析(12)
案件分析報告
案件分析報告
尊敬的公司領導：
通過與公司相關人員了解案件的基本情況，查閱案件書面材料、法律法規，現特就佛山力雄機電有限公司（以下簡稱“佛山力雄”）票據事宜制作本分析報告，并提出建議，供領導參考。
1、基本案情
“糧食儲備庫”）開出，由興業銀行股份有限公司大連分行營業部托收承付（以下簡稱“興業銀行”），內蒙古國創金科機械有限公司（以下簡稱“國創金科”）接收后將該票據背書轉讓給公司，然后由公司背書轉讓給現在持票人佛山力雄。
2016年6月，票據到期后佛山力雄向興業銀行申請承兌，興業銀行以票據印章不清晰為由拒絕承兌。
2017年4月，佛山力雄再次向興業銀行申請承兌，4月10日，興業銀行作出書面拒絕付款理由書，拒付理由為：無款支付。
二、案件分析
本案件中涉及五方當事人，各方法律地位如下：糧食儲備庫為出票人，國創金科以及我司均為背書人，佛山力雄為持票人，幸運銀行為承兌人。
依據票據法規定，持票人佛山力雄享有三種權利，一是付款請求權，即票據持票人享有向承兌人請求支付票據款項的權利，這是第一順位的權利；二是追索權，票據被拒絕承兌后，持票人有權向前手即票據背書人主張追索權，要求償還票據金額及其他費用，追索權具有選擇性，持票人可以只向某一背書人追索，也可以向所有背書人以及出票人追索，被追索人償還款項后，也獲得了票據上的權利；三是利益返還請求權，所謂利益返還請求權，是指持票人基于民法的公平原則所享有的一項權利，即當持票人的票據權利因時效超過或者欠缺一定手續而消滅時，該持票人對出票人或者承兌人在其所受的利益限度內有請求返還的權利。
票據被拒絕承兌后，佛山力雄有權向其前手即國創金科、我司以及出票人糧食儲備庫主張追索權。
3、法條依據
《票據法》第六十一條 匯票到期被拒絕付款的，持票人可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務人行使追索權。
匯票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索權：
（一）匯票被拒絕承兌的；
（二）承兌人或者付款人死亡、逃匿的；
（三）承兌人或者付款人被依法宣告破產的或者因違法被責令終止業務活動的。
第六十二條 持票人行使追索權時，應當提供被拒絕承兌或者被拒絕付款的有關證明。
持票人提示承兌或者提示付款被拒絕的，承兌人或者付款人必須出具拒絕證明，或者出具退票理由書。未出具拒絕證明或者退票理由書的，應當承擔由此產生的民事責任。
第一百零三條 有下列票據欺詐行為之一的，依法追究刑事責任：
（一）偽造、變造票據的；
（二）故意使用偽造、變造的票據的；
（三）簽發空頭支票或者故意簽發與其預留的本名簽名式樣或者印鑒不符的支票，騙取財物的；
（四）簽發無可靠資金來源的匯票、本票，騙取資金的；
（五）匯票、本票的出票人在出票時作虛假記載，騙取財物的；
（六）冒用他人的票據，或者故意使用過期或者作廢的票據，騙取財物的；
（七）付款人同出票人、持票人惡意串通，實施前六項所列行為之一的。
《票據法實施細則》第十七條票據權利在下列期限內不行使而消滅：？
（一）持票人對票據的出票人和承兌人的權利，自票據到期日起二年。見票即付的匯票、本票，自出票日起二年；？
（二）持票人對支票出票人的權利，自出票日起六個月；？
（三）持票人對前手的追索權，自被拒絕承兌或者被拒絕付款之日起六個月；？
（四）持票人對前手的再追索權，自清償日或者被提起訴訟之日起三個月。？
票據的出票日、到期日由票據當事人依法確定。？
第十八條持票人因超過票據權利時效或者因票據記載事項欠缺而喪失票據權利的，仍享有民事權利，可以請求出票人或者承兌人返還其與未支付的票據金額相當的利益。
《刑法》第一百九十四條 有下列情形之一，進行金融票據詐騙活動，數額較大的，處五年以下或者，并處二萬元以上二十萬元以下；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者：
（一）明知是偽造、變造的、、而使用的；
（二）明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的；
（三）冒用他人的匯票、本票、支票的；
（四）簽發空頭支票或者與其預留印鑒不符的支票，騙取財物的；
（五）匯票、本票的出票人簽發無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的。
使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的，依照前款的規定處罰。
四、建議
1、我司作為票據背書人，佛山力雄公司可以向我司主張票據追索權，但通過逐級向上追索，實質上最終的責任方為票據出票人糧食儲備庫，為減少追索過程的繁瑣、防止追索權時效經過，建議我司與佛山力雄協商，由佛山力雄持票據以及拒絕承兌理由書向出票人糧食儲備庫主張票據追索權，由出票人償還票據金額以及其他費用。
2、若糧食儲備庫拒不支付，我司可以建議佛山力雄向票據支付地或者被告所在地人民法院提起訴訟。
3、另根據興業銀行拒絕承兌書可得知，拒絕承兌的原因是糧食儲備庫的賬戶上沒有款項可供支付，糧食儲備庫明知對外開具票據應在賬戶上預留相應款項，但實際上賬戶內卻無款支付，存在票據詐騙的嫌疑，若佛山力雄在向糧食儲備庫主張追索權后，糧食儲備庫仍拒不支付，我司可以建議佛山力雄以糧食儲備庫存在票據詐騙行為向公安機關報案。
李名博
2017年4月16日
